[Jurisprudence] Recevabilité d'une demande de provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques anticoncurrentielles de son cocontractant

Dans un arrêt rendu le 24 février 2016, la Haute juridiction administrative admet la recevabilité d'une demande de provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques anticoncurrentielles de son cocontractant. Le contentieux administratif est structuré autour de quelques grands principes ou, si l'on préfère, traversé de quelques lignes de force. Parmi ces lignes de force figurent des "avantages" reconnus à l'administration, notamment "le privilège du préalable". Les personnes privées qui cherchent à obtenir le versement, par une personne publique, d'une somme à laquelle celle-ci a été condamnée ont pu éprouver ou éprouvent encore des difficultés à se faire verser ce qui leur est dû par la personne publique. En vertu du "privilège du préalable", les personnes publiques n'ont, quant à elle, pas besoin de recourir au juge pour recouvrer une créance sur des personnes privées. Il arrive néanmoins, comme en l'espèce, qu'elles peuvent, en certains cas, choisir l'option du juge, non sans poser certaines contestations. Il ressort des faits du dossier que le département de l'Eure a conclu en 2001 et 2004 deux marchés à bons de commande en vue de la fourniture de matériels de signalisation verticale avec la société X et un groupement composé des sociétés X et Y. En 2010, l'Autorité de la concurrence a établi que la société X avait enfreint, entre 1997 et 2006, les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN) prohibant les actions concertées entre entreprises tendant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ou tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, et l'a condamnée à une sanction de 18,48 millions d'euros (1) ramenée à 10 millions d'euros par la cour d'appel de Paris (2). La société X faisait en effet partie des huit entreprises de signalisation routière qui s'étaient vu infliger à l'époque une amende de 52,7 millions d'euros pour s'être entendues sur leurs prix au détriment des collectivités locales. Elle avait même été la plus lourdement sanctionnée.

Souhaitant obtenir réparation de cette entente anticoncurrentielle lui portant préjudice, le département de l'Eure a demandé au juge des référés la condamnation des deux sociétés venues aux droits des sociétés contractantes au paiement d'une provision. Fin 2013, l'expert désigné par le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a évalué à 900 453,68 euros le surcoût entre les prix payés par le département dans le cadre de l'exécution des deux marchés et les prix qui auraient dû être payés s'ils avaient été déterminés par le libre jeu de la concurrence. Le juge des référés de la cour administrative d'appel de Douai a estimé irrecevable la demande de provision estimant que l'action introduite n'était pas fondée sur la responsabilité contractuelle des sociétés mais sur leur responsabilité quasi-délictuelle tenant aux manoeuvres dolosives relevées à leur encontre et sanctionnées par l'Autorité de la concurrence.

Saisi d'un pourvoi du département de l'Eure, le Conseil d'Etat rappelle tout d'abord une jurisprudence bien établie, la jurisprudence "Préfet de l'Eure" : si une personne publique est en principe irrecevable à demander au juge administratif de prononcer des mesures qu'elle a le pouvoir de prendre elle-même (3), elle dispose toutefois de cette possibilité lorsqu'il s'agit de recouvrer des sommes qui lui sont dues en application d'un contrat (4). Le Conseil d'Etat précise ensuite à cette occasion qu'une personne publique détient cette faculté "notamment dans le cadre d'un référé provision engagé sur le fondement de l'article R. 541-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2548AQG)". En d'autres termes, lorsque l'existence de la créance d'une personne publique n'est pas "sérieusement contestable" et trouve son origine dans un contrat, cette dernière n'est pas tenue d'aller au fond et peut directement en demander le recouvrement devant le juge des référés.

Examinant enfin le bien-fondé de la solution retenue par le juge des référés de la cour administrative d'appel, le Conseil d'Etat juge pour sa part que, si la responsabilité des sociétés n'est pas engagée sur le fondement de leur responsabilité contractuelle mais bien sur celui de leur responsabilité quasi délictuelle, l'action en recouvrement du département de l'Eure est néanmoins recevable. En effet, les manoeuvres dolosives auxquelles se sont livrées les sociétés ont conduit le département de l'Eure à conclure les marchés dans des conditions préjudiciables du fait d'une entente sur les prix. Le Conseil d'Etat en déduit que la créance du département de l'Eure, certes résulte des manoeuvres dolosives de ses cocontractants, mais doit néanmoins être regardée comme trouvant son origine dans les stipulations désavantageuses du contrat lui-même. Il juge en conséquence que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit en considérant que l'action du département de l'Eure était irrecevable et il lui renvoie le jugement de l'affaire.

Le 2 février 2016, la cour administrative d'appel de Nantes avait déjà accordé des provisions de 4,5 et 2,2 millions d'euros à deux autres départements dans le cadre d'un référé (5). Le Conseil d'Etat, dans la décision d'espèce, confirme indirectement les décisions rendues en février par la cour administrative de Nantes. A ses yeux, les agissements dolosifs fondant la requête ont conduit l'acheteur à former un lien contractuel à des conditions désavantageuses. Le préjudice financier dont se prévaut le département est né des stipulations du contrat et résulte de la différence entre les prix du marché et ceux indiqués au contrat. La demande d'indemnisation trouve donc son origine dans le contrat et doit être accueillie. La décision d'espèce est une excellente illustration de l'appréciation du juge quant aux exceptions touchant le privilège du préalable. La vision très large mise en oeuvre par le juge quant à l'exception existant en matière contractuelle peut d'une certaine manière mettre en danger la pérennité de la règle de principe (II), mais elle est justifiée à l'origine par la volonté du juge administratif de favoriser la reconnaissance des préjudices subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles (I).

I - Une volonté de reconnaître les préjudices subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles

Dans sa décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 (N° Lexbase : X9268AHQ) à l'origine des faits de l'espèce, l'Autorité de la concurrence a pris la peine d'indiquer, au terme d'une décision particulièrement didactique (point n° 482 in fine), que "les amendes sont recouvrées au bénéfice du Trésor public. Mais l'Etat, les collectivités territoriales, ainsi que les sociétés d'autoroutes victimes du cartel disposent du droit de demander réparation du préjudice subi de ce fait, auprès des tribunaux compétents". Cette précision, nullement obligatoire, n'est pas neutre puisque les personnes victimes de pratiques anticoncurrentielles ont beaucoup de mal à obtenir, en sus des condamnations que peut infliger le juge de la concurrence aux auteurs des infractions au libre jeu du marché, une indemnisation des préjudices subis pour les achats effectués (A). Pour faciliter l'indemnisation des pouvoirs adjudicateurs, les juges reconnaissent aujourd'hui ainsi un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle (B).

A - Les difficultés d'obtention de l'indemnisation des préjudices subis pour les achats effectués par les pouvoirs adjudicateurs

Les préjudices subis par les pouvoirs adjudicateurs, qui prennent le plus souvent la forme d'une surfacturation des prestations achetées (par le biais d'ententes de répartition, d'échanges d'informations, d'offres de couverture, de barrières à l'entrée, d'exclusion des entreprises non membres du cartel...), ne sont appréhendés ni par la réglementation des marchés publics, ni par les règles de concurrence. La réglementation des marchés publics ne s'appuie pas sur le droit de la concurrence mais sur les règles du marché intérieur dont l'objectif affiché est la création d'un grand marché où la liberté d'établissement, la libre prestation de services et l'égalité de traitement des candidats sont assurées. Les règles de la concurrence, à ne pas confondre avec l'obligation de mise en concurrence, ne visent, quant à elles, que les opérateurs économiques et se désintéressent des personnes publiques lorsqu'elles agissent en qualité d'acheteur public. Un pouvoir adjudicateur, lorsqu'il procède à un acte d'achat, n'effectuant pas une activité de production, de distribution ou de services (6) et ne pouvant, à ce titre, détenir une position dominante (7).

Aucune protection ne peut être apportée de ce côté du droit dans le cas qui nous concerne d'où la tentation de se tourner vers la mise en jeu de la responsabilité civile. De prime abord, on peut s'attendre à ce que les actions complémentaires qui s'appuient, en majorité, sur une décision de condamnation d'une autorité de concurrence, aboutissent plus facilement. Dans ce type de contentieux, la victime n'a plus, par principe, à prouver l'existence de la pratique (la faute du défendeur, donc), mais doit simplement convaincre le juge de l'existence d'un lien causal entre ladite pratique et un éventuel dommage dont elle devra établir le montant.

Concernant les acteurs privés, force est de constater que les juridictions judiciaires n'admettent qu'exceptionnellement de telles actions car elles ne reconnaissent pas de lien mécanique entre le comportement anticoncurrentiel condamné par l'Autorité et la faute dolosive nécessaire à l'engagement d'une action en réparation quasi-délictuelle. Elles refusent d'établir un lien de causalité automatique entre la pratique anticoncurrentielle sanctionnée et le préjudice allégué. L'expérience démontre que ce contentieux, que l'on qualifie souvent de contentieux "complémentaire" (8), fait suite à des ententes occultes dont les effets anticoncurrentiels sont difficiles à mesurer et supposent des études économiques coûteuses à la valeur probante parfois limitée aux yeux des juges. Plus en amont, la réalisation même de ces études suppose la collecte de données stratégiques difficilement accessibles aux victimes, sans la participation active des auteurs d'infractions (9).

Nonobstant ces difficultés, c'est ce type de contentieux qui a attiré toutes les attentions et c'est pour favoriser son développement que depuis 2005, a été engagé un vaste mouvement de réformes à l'échelle de l'Union et des Etats membres dont l'élément le plus caractéristique reste la Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne (N° Lexbase : L9861I4Y) (10), qui a pris en compte cette difficulté et a mis en place des principes procéduraux de base afin de faciliter l'action de ces personnes privées. Ainsi, outre le développement constant depuis une vingtaine d'années d'un contentieux de la nullité devant les juridictions nationales (11), il semble que le contentieux indemnitaire prenne progressivement son essor, on a pu assister à un contentieux complémentaire suite à certaines affaires médiatiques traités par les autorités de la concurrence comme le cartel dit de la "Lysine" (12), celui de la "téléphonie mobile" (13), ou encore celui qui concerne notre décision d'espèce relatif au cartel de la "signalisation routière" (14), même si les actions menées ont surtout reflété les faiblesses du système dans l'octroi des indemnisations. Contrairement aux actions en réparation introduites par les acteurs privés, celles qui pourraient être déclenchées par les pouvoirs adjudicateurs ont toutes les chances de prospérer aujourd'hui et l'arrêt d'espèce témoigne de cette nouvelle dynamique.

B - La reconnaissance d'un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle pour faciliter l'indemnisation

Les pouvoirs adjudicateurs victimes des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par l'Autorité de la concurrence se voient aujourd'hui placés dans une situation beaucoup plus favorable que les acteurs privés. En effet, depuis l'affaire dite du "TGV Nord" (15), les juridictions administratives reconnaissent non seulement la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'obtenir réparation du préjudice économique subi sur le fondement du dol (en vertu de l'article 1109 du Code civil N° Lexbase : L1197ABX) mais, mieux encore, facilitent l'admission de telles actions en consacrant automatiquement la faute du cocontractant (lorsque celui-ci a été condamné pour des pratiques anticoncurrentielles par l'Autorité) comme le lien de causalité avec le préjudice subi là où, devant le juge judiciaire, il s'agit d'obstacles dirimants (16). Le juge administratif, qui dispose ici d'une pleine compétence pour réparer les préjudices nés à l'occasion de la passation d'un marché public (17), considère en effet que les constatations opérées par l'Autorité "[...] suffisent à établir l'existence de manoeuvres caractérisées des entreprises contractantes [...] destinées à tromper [le pouvoir adjudicateur] sur la réalité de la concurrence et sur la valeur des prix proposés [et] présentent, eu égard à leur objet et à leurs effets, tous les caractères d'un dol ayant conduit [l'acheteur] à conclure un marché dans des conditions plus onéreuses que celles auxquelles [il] aurait dû normalement souscrire" (18).

Cette prise de position du juge administratif dans son ensemble a été confirmée par une décision de la Cour de cassation (19) et par une décision récente du Tribunal des conflits en date du 16 novembre 2015 (20) rendue sur conclusions contraires du rapporteur public Michel Girard. Quand le contrat est administratif, l'action en responsabilité de la personne publique contre ses cocontractants pour avoir eu des comportements qui ont pu altérer les clauses notamment financières du marché relève de la compétence du juge administratif. Des entreprises et leurs préposés avaient été condamnés, par le juge judiciaire confirmant les amendes prononcées par le Conseil de la concurrence, pour entente anticoncurrentielle. La région Ile-de-France, qui avait contracté avec plusieurs de ces sociétés, a engagé une action en indemnisation pour obtenir réparation du préjudice subi représenté par les conditions de prix désavantageuses, du fait de cette entente, contenues dans les marchés. Seul le juge administratif est compétent pour connaître de cette action.

Cette décision a pu faire l'objet de critiques notamment de la part de Serge Braconnier pour qui la décision "fait voler en éclats, en une brassée de mots [...] les principes de répartition des compétences juridictionnelles que l'on croyait les mieux établis et que des générations d'étudiants doivent désormais considérer comme caducs" (21). Désormais, en effet, quelle que soit la nature du fait générateur ("tout comportement") ou la qualité du défendeur, et indépendamment du lien qu'elle entretient avec la "gestion publique", l'action extracontractuelle dirigée par l'administration contre des personnes privées, en l'espèce une action en indemnisation de pratiques anticoncurrentielles, peut relever du juge administratif si un contrat administratif surgit, même de manière lointaine, dans son orbite. Le Tribunal des conflits va encore plus loin que le Conseil d'Etat puisque la compétence du juge administratif est même reconnu alors que les personnes physiques ou les entreprises n'ont pas, in fine, conclu de contrats avec l'administration. C'est en tenant compte de ces principes qu'il faut maintenant interpréter la décision d'espèce admettant la recevabilité d'une demande de provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques dolosives et anticoncurrentielles de son cocontractant. Si l'exception contractuelle permettant de saisir le juge pour la collectivité territoriale au détriment de la règle du privilège du préalable doit être d'interprétation restrictive, elle est ici cependant entendue largement.

II - Une interprétation large de l'exception contractuelle tendant à limiter la portée du privilège du préalable

Si la reconnaissance par le juge administratif, le juge judiciaire et le Tribunal des conflits d'un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle peut faciliter l'indemnisation des pouvoirs adjudicateurs lorsqu'ils sont victimes de pratiques anticoncurrentielles, elle est loin de régler toutes les difficultés pratiques. Concrètement en effet, les pouvoirs adjudicateurs doivent, pour être indemnisés, établir la réalité du préjudice subi qui correspond selon le juge administratif "à la différence entre le prix effectivement acquitté et celui qui aurait dû l'être en l'absence des pratiques anticoncurrentielles constatées". Si la preuve de la faute (consacrée par la décision définitive de l'Autorité) et le lien de causalité (aujourd'hui présumé par le juge administratif) peuvent être aisément rapportés, il n'en va pas de même de la détermination du préjudice. C'est là qu'apparaît l'apport du juge du référé provision qui, comme en l'espèce, peut exactement établir la réalité du préjudice (A) mais en admettant la recevabilité d'une telle action, le juge administratif met en danger la pérennité du privilège du préalable (B).

A - Un juge du référé provision qui peut déterminer exactement le préjudice subi par le pouvoir adjudicateur

L'article R. 541-1 du Code de justice administrative prévoit que le juge des référés peut accorder une provision au demandeur qui fait état d'une créance qui, au regard des éléments qui sont soumis au juge, apparaît comme non sérieusement contestable. Une telle demande n'impliquant pas l'introduction d'une instance au fond, cette procédure peut permettre à celui qui estime que le principe de sa créance n'est pas contestable d'obtenir, dans des délais a priori raisonnables, le versement de tout ou partie de cette créance sans attendre qu'un juge statue au fond. Dans le cadre des relations contractuelles, le référé provision peut donc permettre aux parties de se voir verser rapidement tout ou partie de leurs créances sans attendre le règlement des comptes en fin d'exécution ou à l'issue d'une longue procédure au fond. En principe, la règle du privilège du préalable s'oppose à ce qu'une personne publique, qui peut recouvrer ses créances en émettant des titres de perception, puisse demander au juge du référé de lui accorder une provision (22) mais comme déjà mentionné précédemment, en matière contractuelle, il est admis que les personnes publiques peuvent, pour recouvrer leurs créances, choisir entre l'émission d'un titre de perception et la saisine du juge.

A noter cependant qu'une fois effectué, le choix est irrévocable et si une personne publique décide d'émettre un titre de perception pour recouvrer une créance, elle sera ensuite irrecevable à introduire une demande de provision portant sur la même créance (23). Il est cependant possible de rendre les deux procédures compatibles à partir du moment où le titre exécutoire n'a pas fait l'objet d'une opposition puisqu'en vertu des règles de la comptabilité publique, et en particulier des dispositions de l'article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9524IYE) pour les collectivités territoriales (24), l'opposition à titre de recette est suspensive jusqu'à l'intervention de la décision du juge de première instance statuant sur l'opposition. S'il y a opposition, la personne publique ne peut contourner l'effet suspensif en introduisant un référé provision (25). Le titre émis par la collectivité publique fait en quelque sorte écran au contrat. Il fait directement grief au cocontractant et le litige qui en découle ne procède donc pas directement du contrat (26).

Reste la question de l'articulation du référé provision ou du procédé unilatéral que constitue l'émission d'un titre exécutoire avec certains principes et règles propres à la matière contractuelle notamment l'existence de mécanismes contractuels de règlement des litiges entre les parties au contrat. Il a été ainsi jugé que le cocontractant d'une collectivité publique doit respecter la mise en oeuvre d'une procédure de conciliation imposée par les stipulations d'un contrat lorsqu'il fait opposition à un titre exécutoire émis en recouvrement d'une créance contractuelle (27) et ceci en vertu d'une jurisprudence constante et fournie qui veut que l'existence d'un recours obligatoire rend irrecevable la saisine directe du juge (28).

Dans le même sens, il ressort d'une jurisprudence bien établie que lorsqu'un requérant entend demander une provision portant sur une créance contractuelle, celui-ci ne peut directement saisir le juge des référés dès lors que le contrat en cause prévoit une procédure préalable obligatoire de règlement des litiges. Ainsi, une partie ne peut demander une provision alors que le contrat prévoit que les litiges nés de son exécution ou de son interprétation doivent, préalablement à toute saisine du juge, faire l'objet d'une procédure préalable débutant par la recherche d'une solution amiable (29). Une entreprise ne peut non plus pas directement demander une provision sans avoir préalablement mis en oeuvre la procédure de réclamation prévue par le cahier des clauses générales administratives-travaux (30). Cette solution est également transposable aux clauses de conciliation qui se trouvent dans les délégations de service public (31).

Les procédures contractuelles de règlement amiable s'appliquent ainsi aussi aux collectivités publiques. La Haute juridiction administrative a ainsi considéré que lorsque l'administration édicte des titres exécutoires à l'encontre de son cocontractant afin de recouvrer les créances contractuelles dont elle s'estime titulaire, lesdits titres sont illégaux lorsque n'a pas été respecté le processus amiable de résolution des litiges défini par le contrat conclu entre les parties (32).

B - La mise en danger de la pérennité du principe du préalable

En admettant, en l'espèce, la recevabilité du référé provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques anticoncurrentielles de son cocontractant, le Conseil d'Etat ouvre largement l'exception contractuelle permettant de choisir l'option du juge plutôt que l'émission d'un titre exécutoire. D'abord, comme on a déjà pu le mentionner, cette interprétation tend à brouiller les lignes quant aux règles de compétences respectives entre le juge judiciaire et le juge administratif puisque désormais, en effet, quelle que soit le comportement ou la qualité du défendeur, l'action extracontractuelle dirigée par l'administration contre des personnes privées, en l'espèce une action en indemnisation de pratiques anticoncurrentielles, peut relever du juge administratif si un contrat administratif surgit, même de manière lointaine, dans son orbite. Si la volonté du juge administratif de favoriser l'indemnisation peut se comprendre dans le cas d'espèce, elle va à l'encontre des règles élémentaires de répartition des compétences en ne tenant pas compte de la nature profonde du litige et des règles qui paraissent devoir lui être appliquées. Il en est de même lorsque cette volonté efface le fait que l'action indemnitaire, initiée en dehors de tout contrat, trouve sa source dans la méconnaissance de règles éminemment commerciales et soit dirigée contre des personnes physiques et des entreprises.

Ensuite, une interprétation aussi large d'une exception tend à poser la question de la pérennité de la règle de principe elle-même, en l'occurrence ici celle du privilège du préalable en contentieux administratif. On sait déjà que le Conseil d'Etat a confirmé que le principe était impuissant à l'égard des personnes publiques, que la personne publique pouvait y renoncer dans ce cadre de façon délibéré et volontaire, notamment quand l'exercice du principe était rendu impossible à utiliser ou mis en échec par divers obstacles juridiques (33). Le juge administratif précisant même qu'"en raison de l'absence de voies d'exécution à l'encontre des personnes publiques, même exerçant une activité industrielle et commerciale", la personne publique n'est pas tenue de faire procéder sa demande de l'émission d'un titre de recettes rendu exécutoire (34).

L'émission d'un titre de recette constitue un préalable stérile à l'encontre d'un débiteur personne publique. Il n'y a pas de pouvoirs de contrainte à l'encontre de la collectivité débitrice puisqu'aucune voie d'exécution de droit commun et aucune saisie ne peut obliger la personne publique à se libérer de ses dettes, compte tenu du principe d'insaisissabilité des biens des personnes publiques. Cette impuissance est renforcée par la faible compensation de la procédure d'inscription d'office de certaines dépenses obligatoires des collectivités publiques exercée par les chambres régionales des comptes (CGCT, art. L. 1612-15). Ces dernières doivent constater qu'une dépense obligatoire n'a pas été inscrite au budget dans un délai d'un mois à partir de sa saisine et adresser une mise en demeure à la collectivité territoriale concernée. Si, dans un délai d'un mois, cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet, elle doit demander au représentant de l'Etat d'inscrire cette dépense au budget d'office. Le représentant de l'Etat dans le département règle et rend exécutoire le budget rectifié en conséquence. La chambre régionale des comptes a cependant l'obligation de rejeter la demande dès lors que la dette est sérieusement contestée dans son principe et dans son montant sans même s'interroger sur le bien-fondé de la contestation (35) et le préfet, qui a compétence liée, est tenu, dans cette hypothèse, de rejeter la procédure d'inscription d'office entraînant la fin de la procédure en cause (36).

Dans le même ordre d'idées, le recours au juge en matière contractuelle est utilisé normalement dans un souci d'efficacité en ce sens que ce dernier déterminera le montant exact des sommes dues à la personne publique. Pour qu'une personne publique soit en droit d'émettre un titre exécutoire et d'exercer ces prérogatives en la matière, la créance intéressée doit être recouvrable et, pour ce faire, réunir trois caractéristiques. La créance doit être certaine, liquide et exigible. Or, les collectivités publiques peuvent rencontrer des obstacles au stade de la liquidité. Ces obstacles naissent généralement d'un défaut de moyens juridiques pour se procurer les documents factuels ou financiers nécessaires, ou de la complexité d'une situation financière et comptable rendant délicate, voire impossible comme en l'espèce, l'évaluation de la somme d'argent à réclamer. Or, l'irrégularité de la liquidité est susceptible d'entraîner l'annulation du titre exécutoire dans un recours en opposition sur les terrains de la légalité externe et/ou interne (37).

Censée être une prérogative "extraordinaire" de la personne publique ou une règle "fondamentale du droit public" (38), le privilège du préalable, dans ces deux hypothèses, est mis en échec à juste titre pour défaut d'efficacité posant la question de sa pérennité. Mais s'il est ainsi mis à mal, il ne faudrait cependant pas oublier, comme l'avait déjà souligné Hauriou, que "la procédure d'exécution par décision administrative préalable constitue un tout auquel on ne touche pas impunément : l'entamer, c'est la condamner" (39). Or, ce principe du préalable fonde, non pas l'incompétence du juge mais le refus de le voir se substituer à une personne publique quant au prononcé d'une mesure d'exécution. Si l'intervention du juge permet de résoudre le litige en lui donnant une solution conforme aux règles de droit, celle-ci est légitime. Si son intervention lui permet de faire, au contraire, acte d'administration, ce n'est pas le cas. Il convient au juge d'être vigilant quant à préserver ainsi la pérennité du privilège du préalable.

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(1) Décision Autorité de la concurrence n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale (N° Lexbase : X9268AHQ).
(2) CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 29 mars 2012, n° 2011/01228 (N° Lexbase : A8128IG7).
(3) CE, 13 mai 1913, Préfet de l'Eure, n° 49241, Rec. CE, p. 583.
(4) CE, 26 décembre 1924, Ville de Paris c/ Chemin de fer métropolitain, Rec. CE, p. 1065, S. 1925, 3, p. 25, note M. Hauriou ; CE Sect., 5 novembre 1982, n° 19413 (N° Lexbase : A9613AKA), Rec. CE, p. 381.
(5) CAA Nantes, 4ème ch., 2 février 2016, n° 15NT01264 (N° Lexbase : A4565PAC) et n° 15NT00865 (N° Lexbase : A4634PAU).
(6) CE, 29 juillet 1994, n° 130503 (N° Lexbase : A2111ASY).
(7) CE, 23 février 2005, n° 264712 (N° Lexbase : A7529DGX), Rec. CE, p. 71.
(8) La doctrine a pris pour habitude de distinguer deux types de contentieux privés qui présentent chacun des caractéristiques propres. Le premier type de contentieux est qualifié d'"autonome" ou d'"indépendant" où les juridictions nationales ont à en connaître en l'absence de toute décision préalable des autorités de concurrence. Le second type est parfois dit "complémentaire" ou "consécutif" à ceci qu'il se déploie le plus souvent après une décision d'une ou plusieurs autorités de concurrence.
(9) Il en va ainsi des documents qui font l'objet d'une obligation de détention légale tels que les conditions de vente, des tarifs de vente au public, des factures, des contrats, des conventions de marchés publics ou de délégation, des éléments de comptabilité générale ou encore de ceux qui ne font pas l'objet d'une telle obligation mais qui peuvent contenir des informations cruciales. Ce peut être le cas des notes stratégiques, des études préalables de prix, des comptes rendus de réunions internes ou avec des partenaires, des comptes mensuels ou trimestriels, des éléments de comptabilité analytique.
(10) JOUE, 5 décembre 2014, L. 349/1).
(11) Cf. notamment l'affaire dite des "cuves" : Cass. com., 18 février 1992, n° 87-12.844 (N° Lexbase : A3847AB4), Bull. civ. IV, n° 78, JCP 1992, II, n° 21897, note M. Behar-Touchais, D. 1993, p. 57, note C. Hannoun, où une clause de restitution de cuves imposée par une société pétrolière à un pompiste fut jugée anticoncurrentielle car elle dissuadait ce dernier de traiter avec un autre fournisseur en raison des coûts de restitution des cuves.
(12) CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 27 février 2014, n° 10/18285 (N° Lexbase : A0048MGU), CCC, 2014, n° 6, comm. n° 139, note G. Decocq.
(13) Cass. civ. 1, 26 mai 2011, n° 10-15.676, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4819HSB), D., 2008, p. 1884, note N. Dupont, RTD com., 2011, p. 627, obs. B. Bouloc.
(14) CA Douai, 2 mars 2011, n° 11/01079 (N° Lexbase : A3305G9B).
(15) En l'espèce, les procédures de publicité et de mise en concurrence organisées par la SNCF pour la passation des marchés de travaux, portant sur la réalisation de grands ouvrages spéciaux, n'ont pas empêché la constitution d'une entente anticoncurrentielle entre les principales entreprises du secteur. Sur plainte d'une entreprise italienne, une enquête a été diligentée par la DGCCRF et a conduit à la saisine du Conseil de la concurrence. Celui-ci a prononcé des sanctions d'un montant d'environ cinquante-neuf millions d'euros, à l'encontre de trente et une des entreprises poursuivies (Cons. conc., déc. n° 95-D-76, 29 novembre 1995, relative à des pratiques constatées à l'occasion de marchés de grands travaux dans le secteur du génie civil N° Lexbase : X7625AP4), Rapport Cons. conc., 1996, ann. 83, p. 727). La cour d'appel de Paris a confirmé cette décision tout en réduisant le montant des sanctions à environ 41,5 millions d'euros (CA Paris, 6 mai 1997, n° 96/5300 N° Lexbase : A5028M7D, BOCC 1997, p. 440).
(16) CE, 19 décembre 2007, n° 268918 (N° Lexbase : A1460D3H), Rec. CE, p. 507, AJDA, 2008, p. 814, note J.-D. Dreyfus, RFDA, 2008, p. 109, note F. Moderne, JCP éd. G, 2008, II, n° 10113, note J. Martin.
(17) CE, 19 mars 2008, n° 269134 (N° Lexbase : A5008D7M) : "considérant que les litiges nés à l'occasion du déroulement de la procédure de passation d'un marché public relèvent, comme ceux relatifs à l'exécution d'un tel marché, de la compétence des juridictions administratives, que ces litiges présentent ou non un caractère contractuel".
(18) CAA Paris, 6ème ch., 17 avril 2007, n° 05PA04298 (N° Lexbase : A4133DWY), dont la position a été validée par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 décembre 2007 n° 268918 "Société Campenon Bernard et autres" (N° Lexbase : A1460D3H) : "considérant qu'en retenant qu'il existait entre les agissements dolosifs des entreprises en cause et l'excès de prix supporté par la SNCF pour l'exécution des travaux un lien de causalité engageant la responsabilité de ces entreprises, la Cour, qui a souverainement appréciée l'existence de ce lien de causalité, n'a pas commis une erreur de qualification en lui attribuant un caractère direct".
(19) Cass. civ. 1, 18 juin 2014, n° 13-19.408, F-D (N° Lexbase : A5786MRQ), AJDA, 2015, p. 352, note G. Berlioz et M. Durupty.
(20) T. confl., 16 novembre 2015, n° 4035 (N° Lexbase : A1459NYP), JCP éd. A, 2015, n° 1003, veille L. Erstein, AJDA, 2015, p. 2401, note S. Braconnier.
(21) Note précitée sous T. confl., 16 novembre 2015, n° 4035, AJDA, 2015, p. 2401.
(22) CAA Lyon, 3ème ch., 22 février 1994, n° 93LY00351 (N° Lexbase : A2454BGY).
(23) CAA Lyon, 4ème ch., 11 juillet 1994, n° 94LY00095 (N° Lexbase : A0394BGP).
(24) Pour l'Etat, depuis le 1er janvier 2013, il faut se référer au décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012, relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (N° Lexbase : L3961IUA), JO, 10 novembre 2012, p. 17713.
(25) CE, 1er octobre 1993, n° 124987 (N° Lexbase : A1043ANX) et CE, 11 mars 2011, n° 337428 (N° Lexbase : A1895G93).
(26) CE, 5 février 1971, n° 78257 (N° Lexbase : A3446B7R), Rec. CE, p. 111 ; CE, 11 juillet 1986, n° 46685 (N° Lexbase : A5055AM8), Rec. CE, Tables, p. 460.
(27) CAA Versailles, 5ème ch., 22 janvier 2013, n° 10VE03811 (N° Lexbase : A8398MQ4), AJDA, 2013, p. 910, note C. Courault.
(28) Voir en matière contractuelle : CE, 15 octobre 1976, n° 95163 (N° Lexbase : A0718B84), Rec. CE, p. 423 ou CE, 29 novembre 1989, n° 70215 (N° Lexbase : A2199AQI), Rec. CE, Tables, p. 791, D. 1990, p. 248, obs. P. Terneyre.
(29) CE, 10 juin 2009, n° 322242 (N° Lexbase : A0583EIG).
(30) CE, 16 décembre 2009, n° 326220 (N° Lexbase : A6047EPN).
(31) CAA Douai, 5 août 2011, n° 11DA00300 (N° Lexbase : A5099RA4), ou CAA Bordeaux, 15 septembre 2011, n° 10BX03106 (N° Lexbase : A5098RA3).
(32) CE, 28 janvier 2011, n° 331986 (N° Lexbase : A7481GQ7), Rec. CE, tables, p. 1013 et CAA Versailles, 22 janvier 2013, n° 10VE03811, préc..
(33) CE, 31 mai 2010, n° 329483 (N° Lexbase : A2061EYY), Rec. CE, p. 173, RJEP? 2010, p. 46, concl. N. Boulouis, JCP 2010, n° 2079, § 4, chron. B. Plessix, JCP éd. A, 2011, n° 2021, note M.-C. Rouault, DA, 2011, comm. n° 28, note E. Busson.
(34) CAA Marseille, 2ème ch., 15 juillet 2013, n° 10MA3124 (N° Lexbase : A9269MLU), AJDA, 2014, p. 174, note J.-M. Pontier.
(35) CE, 14 octobre 2005, n° 255179 (N° Lexbase : A0022DLE), Rec. CE, Tables, p. 754.
(36) CE, 4 novembre 1988, n° 69847 (N° Lexbase : A7864APX), Rec. CE, p. 395.
(37) CAA Nancy, 1ère ch., 13 février 1997, n° 94NC00077 (N° Lexbase : A6490BGH).
(38) CE, 2 juillet 1982, n° 25288 (N° Lexbase : A1806ALH), Rec. CE, p. 257, AJDA, 1982, p. 657, concl. J. Biancarelli, note B. Lukaszewicz, D., 1983, p. 327, note O. Dugrip, RA, 1982, p. 627, note B. Pacteau.
(39) M. Hauriou, note sous CE, 31 mai 1907, Delplanque, S., 1907, 3, p. 113.

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