[Jurisprudence] Perte de chance de recouvrer une créance et manque à gagner en raison de l'inexécution d'une convention d'honoraires : quel préjudice réparable ?

Contrairement à ce qui parfois été dit et écrit, le préjudice, loin de n'être qu'une question mineure du droit de la responsabilité, par comparaison au fait générateur et au lien de causalité, en constitue sans doute "l'alpha et l'oméga : alpha, parce que sans préjudice, il n'y aurait pas de victime, donc pas d'action en réparation et donc pas lieu à rechercher ni fait générateur, ni lien de causalité ; oméga, parce que l'octroi de dommages-intérêts à la victime est l'objectif final de toute action en responsabilité" (1). Mais encore faut-il s'entendre sur la détermination des préjudices réparables et préciser les conditions de la réparation. Sous cet aspect, et même sans évoquer, ici, les efforts déployés par les victimes ou les associations de victimes pour que soit reconnue l'existence de nouveaux préjudices pourtant sujets, dans certains cas, à discussion (2), on n'ignore évidemment pas que le préjudice constitué par la perte d'une chance est l'objet d'un contentieux abondant. Lorsque, en effet, on ne sait pas bien si tel fait a véritablement causé tel dommage, les magistrats, depuis longtemps, plutôt que de rejeter systématiquement la demande en réparation, pallient l'insuffisance du lien de causalité en raisonnant en termes de perte de chance. Et, cette jurisprudence trouve, précisément, dans le contentieux de la responsabilité civile professionnelle des avocats un terrain d'élection privilégié. Un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 22 octobre 2013, et un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 19 décembre 2013, à paraître au Bulletin, méritent à cet égard d'être ici évoqués, d'autant que si, dans les deux cas, c'est bien de perte de chance dont il s'agit, la question ne se présentait pas tout à fait de la même façon dans les deux décisions.
Dans l'affaire ayant donné lieu au jugement du tribunal de grande instance de Paris, le litige opposait un groupe hôtelier de luxe à son avocat, auquel avait été confié le soin de régler le différent opposant le groupe hôtelier à une société de gestion d'hôtels, avocat avec lequel le client avait, d'abord, conclu une convention d'honoraires de résultat lui assurant la moitié des sommes collectées en contrepartie d'une réduction dans la même proportion de l'honoraire de diligence et, ensuite, conclu avec son adversaire une transaction mettant fin au litige. C'est dans ce contexte que l'avocat a agi contre son client, lui reprochant d'avoir missionné à son insu un autre avocat, afin de parvenir à la signature de la transaction, ce qui aurait, selon lui, eu pour effet de minorer de façon très importante le montant des dommages et intérêts à recevoir et, corrélativement, son honoraire de résultat. En clair, l'avocat soutenait qu'en concluant la transaction, perdant ainsi la possibilité de voir son adversaire plus lourdement condamné que ce qu'il n'avait déjà été en première instance par un tribunal de commerce, son client avait commis une faute, consistant dans le fait d'avoir agi de mauvaise foi parce que n'ayant jamais eu l'intention, prétendait-il, de partager les sommes recouvrées contre son adversaire, cette faute lui ayant fait perdre une chance d'obtenir des honoraires plus importants.

Le tribunal de grande instance de Paris, pour débouter l'avocat de sa demande, reprend à son compte l'argumentation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris intervenu dans cette affaire sur la fixation des honoraires, selon laquelle "le procès est l'affaire du client et non celle de l'avocat qui n'est pas juge de l'opportunité de la transaction acceptée par le client et, dans le cadre d'une convention prévoyant un honoraire de résultat, l'avocat ne peut opposer son propre intérêt à l'intérêt du client pour lui faire courir le risque de l'aléa judiciaire par le maintien d'une procédure, dans le but de percevoir un honoraire de résultat d'un montant présumé supérieur à celui qu'il peut recevoir dans le cadre d'une transaction". Observant en effet, d'une part, que l'avocat savait qu'il n'était pas le seul conseil de son client, auquel on ne pouvait pas reprocher "d'avoir ménagé concomitamment la voie judiciaire et la voie transactionnelle", et d'autre part qu'il "ne saurait être fait abstraction de l'aléa judiciaire s'agissant de l'appel d'un jugement du tribunal de commerce", les magistrats parisiens, qui n'ont pas manqué de constater que l'avocat avait tout de même perçu dans cette affaire "des honoraires absolument considérables", ont considéré que le client, "libre de préférer un accord avec son adversaire", n'avait pas commis de faute dans l'exécution de la convention d'honoraires.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, un créancier, dont la créance à l'égard de son débiteur avait été constatée par un jugement réputé contradictoire, entendait rechercher la responsabilité de son avocat pour lui avoir fait perdre une chance de recouvrer sa créance, en raison à la fois du défaut de notification, dans les six mois de sa date, de ce jugement, dès lors non avenu, et de l'absence d'opposition au partage successoral dont son débiteur avait bénéficié. La cour d'appel de Grenoble, par un arrêt rendu le 23 octobre 2012, avait cependant débouté le client de sa demande, au motif qu'il disposait, encore, d'une action non prescrite à l'encontre de son débiteur, dont il n'établissait pas l'insolvabilité, de telle sorte que son action en réparation n'était pas fondée. C'est contre cette décision que le client malheureux s'est pourvu en cassation. La suite a montré qu'il avait été plutôt bien inspiré, puisque la Haute juridiction, sous le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), a cassé l'arrêt de la cour d'appel, jugeant "qu'en se déterminant [comme elle l'avait fait], alors qu'est certain le dommage subi par une personne par l'effet de la faute d'un professionnel du droit, quand bien même la victime disposerait, contre un tiers, d'une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice et que l'action que M. X se voyait contraint d'exercer à nouveau contre son débiteur pour être rétabli dans son droit par suite de la situation dommageable créée par les fautes, non contestées, de son avocat, n'était pas de nature à priver la perte de chance invoquée de son caractère actuel et certain, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

Evidemment, le point commun entre les deux affaires, ici rapprochées, tient au fait que, dans les deux cas, c'est de perte de chance dont il s'agissait : dans un cas, perte de chance pour le créancier de recouvrer sa créance auprès de son débiteur en raison d'une faute imputable à son avocat ; dans l'autre, perte de chance de l'avocat d'obtenir des honoraires plus élevés en raison de l'inexécution de la convention d'honoraires conclue avec son client. On sait bien que l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente, en tant que tel, un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine (3). Il appartient, dès lors, aux juges du fond de rechercher la probabilité d'un événement favorable, autrement dit de mesurer l'éventualité de réalisation de l'événement favorable allégué, étant entendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable (4), alors qu'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice qui en résulte étant purement éventuel (5). La première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt en date du 16 janvier 2013, en décidant, dans une affaire dans laquelle des clients reprochaient à leur avocat de ne pas avoir interjeté appel du jugement les condamnant, malgré les instructions qui lui avaient été données, que "la perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable" (6), n'a en rien remis en cause l'exigence d'une chance réelle et sérieuse : au demeurant, l'arrêt relevait bien que, pour être indemnisable, la chance perdue, quoique "faible", devait apparaître comme "certaine".

Autrement dit, dès lors qu'il est avéré que la faute de l'avocat a définitivement fait perdre à son client une chance de gagner son procès -ou, comme dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2013, de recouvrer sa créance contre son débiteur-, le préjudice est constitué et, comme tel, réparable, quand bien même ladite chance de gagner le procès serait faible -considération qui n'aura d'incidence que sur le quantum de la réparation, mais non sur son principe-. La Cour de cassation a, d'ailleurs, déjà affirmé que "lorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité du succès de cette action" (7), et indiqué que la victime devait ainsi démontrer qu'elle avait des chances d'obtenir satisfaction en cause d'appel, chances qu'elle aurait perdues du fait de la négligence de son avocat (8). Partant, pour que soit admise la réparation d'une perte de chance, il faut qu'il soit établi que l'action qui n'a pu être engagée présentait une chance sérieuse de succès (9), chance qui se mesure en procédant à une reconstitution fictive de la discussion qui aurait pu s'instaurer devant la Cour de cassation (10). Un arrêt du 23 février 2012 de la première chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi cassé un arrêt d'appel qui avait pris en compte, pour fixer l'indemnisation à laquelle pouvait prétendre le client, la faible solvabilité de celui contre lequel la procédure aurait pu être engagée sans la négligence de l'avocat, cette circonstance étant indifférente : seule comptait, en effet, la probabilité de succès de la diligence omise, et rien d'autre (11). Sous cet aspect, on approuvera la Cour de cassation, dans l'affaire commentée du 19 décembre 2013, d'avoir jugé que le fait que la victime ait disposé d'une action contre un tiers propre à assurer la réparation de son préjudice "n'était pas de nature à priver la perte de chance invoquée de son caractère actuel et certain".

Dans l'affaire ayant donné lieu au jugement du tribunal de grande instance de Paris, les choses étaient bien différentes, et nettement moins évidentes, pour deux raisons nous semble-t-il.

D'abord, on pouvait douter de l'existence, à proprement parler, d'une perte de chance réparable : que la transaction ait été à l'origine, pour l'avocat, d'un manque à gagner, sans doute, mais cela n'autorise pas pour autant à y voir le signe d'un préjudice réparable, au sens où l'entend le droit de la responsabilité civile. Pour, en effet, que l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance, juridiquement distinct du préjudice final, soit réparable, encore faut-il que le fait imputé au défendeur, qui n'a par hypothèse fait disparaître qu'une probabilité, l'ait oblitérée de façon certaine. Partant, sauf à démontrer, ce que ne faisait en l'occurrence pas l'avocat, qu'il était, dès l'instant de la conclusion par son client de la transaction litigieuse, "en mesure de profiter de l'espoir perdu ou sur le point de pouvoir le faire" (12), il convient d'exclure la réparation "des espérances purement éventuelles qui ne sont pas fondées sur des faits d'ores et déjà acquis au moment de la survenance de l'événement imputé au défendeur" (13). Or, au cas présent, rien ne permettait, compte tenu de l'aléa judiciaire, de prédire que la voie judiciaire aurait été couronnée de succès et que, donc, elle aurait à coup sûr été préférable à l'avocat en termes d'honoraires.

Ensuite, et surtout, ce qui différencie les deux affaires ici rapprochées paraît moins tenir au préjudice réparable qu'à l'existence ou à l'absence de faute. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation, la faute de l'avocat était indiscutable : on sait bien, en effet, qu'investi d'une mission d'assistance et de représentation en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général l'obligeant, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, l'avocat commet une faute lorsque, par exemple, il omet d'exercer un recours, contrairement aux instructions écrites de son client qui contestait une décision qui avait de sérieuses chances d'être réformée en appel (14), ou bien encore lorsqu'il prive son client de la possibilité de se pourvoir en cassation (15), ou qu'il engage une procédure manifestement vouée à l'échec et contraire aux intérêts de son client alors qu'il aurait dû l'avertir des risques prévisibles auxquels il s'exposait (16), compte tenu du droit positif ou des incertitudes de celui-ci (17). Différemment, dans l'affaire ayant donné lieu au jugement du tribunal de grande instance de Paris, au-delà des doutes que l'on peut avoir sur l'existence du préjudice, c'est surtout l'absence de faute du client qui justifie que l'action en réparation de l'avocat soit rejetée. Comme le relève justement le jugement, il ne saurait être reproché à faute au client d'avoir, ce qui était parfaitement son droit, choisi de privilégier la voie transactionnelle plutôt que la voie judiciaire, de telle sorte qu'il n'avait commis aucune faute, contrairement à ce que soutenait l'avocat, dans l'exécution de la convention d'honoraires dont il ne pouvait ignorer les risques qu'elle comportait pour lui.

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(1) G. Durry, Rapport de synthèse, in Le préjudice. Regards croisés privatistes et publicistes, RCA, 2010, 14.
(2) Voir not., à propos du préjudice constitué par la perte d'une espérance de vie, Cass. crim., 26 mars 2013, n° 12-82.600, F-P+B (N° Lexbase : A3974KC8), nos obs., La réparation des préjudices extrapatrimoniaux suppose-t-elle la conscience de la victime ?, Lexbase Hebdo n° 535 du 11 juillet 2013 - édition privée (N° Lexbase : N7962BT3).
(3) Cass. crim., 9 octobre 1975, n° 74-93.471 (N° Lexbase : A2248AZB), Gaz. Pal., 1976, 1, 4 ; Cass. crim., 4 décembre 1996, n° 96-81.163 (N° Lexbase : A1138AC7), Bull. crim., n° 224.
(4) Cass. civ. 1, 21 novembre 2006, n° 05-15.674, F-P+B (N° Lexbase : A5286DSL), Bull. civ. I, n° 498, RDC, 2006, p. 266, obs. D. Mazeaud.
(5) Cass. civ. 1, 16 juin 1998, n° 96-15.437, publié (N° Lexbase : A5076AWW), Bull. civ. I, n° 216, Contrats, conc., consom., 1998, n° 129, obs. L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 05-15.716, FS-D (N° Lexbase : A0934DTR), JCP éd. G, 2007, II, 10052, note S. Hocquet-Berg.
(6) Cass. civ. 1, 16 janvier 2013, n° 12-14.439, F-P+B+I (N° Lexbase : A4084I3N), et nos obs., in Chronique de responsabilité professionnelle - Février 2013, Lexbase Hebdo n° 144 du 21 février 2013 - édition professions (N° Lexbase : N5842BTK).
(7) Cass. civ. 1, 4 avril 2001, n° 98-23.157 (N° Lexbase : A2123ATS).
(8) Cass. civ. 1, 8 juillet 2003, n° 99-21.504 (N° Lexbase : A1226C9B).
(9) Cass. civ. 2, 15 janvier 1997, n° 95-13.481 (N° Lexbase : A2254AZI), RCA, 1997, n° 129.
(10) Cass. civ. 1, 2 avril 2009, n° 08-12.848, F-P+B (N° Lexbase : A5253EEB), Bull. civ. I, n° 72.
(11) Cass. civ. 1, 23 février 2012, n° 09-72.647, F-D (N° Lexbase : A3171IDS).
(12) G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 3ème éd., n° 283, p. 102.
(13) Ibid..
(14) CA Paris, 1ère ch., sect. B, 17 novembre 1995 ; Gaz. pal., 1996, 1, somm. p. 13.
(15) Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-24.554, F-P+B+I (N° Lexbase : A6115HY7).
(16) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), RCA, 1997, chron. n° 19, note H. Groutel ; add. P. Michaud, Les avocats sont-ils des canards de foire ?, JCP éd. G, 1997, IV, 1240.
(17) Cass. civ. 1, 9 juillet 1996, n° 94-14.341 (N° Lexbase : A7831BQ4).

Décisions - Cass. civ. 1, 19 décembre 2013, n° 13-11.807, F-P+B+I (N° Lexbase : A7375KSX) Cassation (CA Grenoble, 23 octobre 2012, n° 11/04583 N° Lexbase : A4632KSD) Lien base : (N° Lexbase : E4806ET8) - TGI Paris, 5ème chambre, 22 octobre 2013, n° 12/00336 (N° Lexbase : A3057KRN) Lien base : (N° Lexbase : E0080EUI)

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