Sur le rapport de la 7ème sous-section, de la Section du Contentieux,

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 18 mars 1998, présentés pour l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE, dont le siège est 80, rue Brocher à Marseille (13354) représentée par son directeur général en exercice ; l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler sans renvoi une ordonnance en date du 26 février 1998 par laquelle le président du tribunal administratif de Marseille a, d'une part, annulé la décision du 31 décembre 1997 écartant la candidature de la société Fresenius à une procédure de passation d'un marché sur appel d'offres ouvert, lancée par le service central de la pharmacie et du médicament de l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE pour la fourniture de dispositifs médicaux stériles à usage unique, le 29 octobre 1997, et d'autre part, ordonné à l'exposante de procéder à un nouvel appel d'offres pour le même objet ; 2°) de condamner la société Fresenius à lui payer une somme de 30 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

Vu la loi n° 97-216 du 11 mars 1997 ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique : - le rapport de Mme Lagumina, Maître des Requêtes, - les observations de la SCP Vier, Barthélemy, avocat de l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE, - les conclusions de Mme Bergeal, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE soutient que le vice-président délégué par le président du tribunal administratif de Marseille, dans son ordonnance du 26 février 1998, a omis de statuer sur le moyen tiré de ce que le règlement de consultation imposait que les attestations produites en photocopie par la requérante fussent certifiées conformes ; qu'en affirmant que la circonstance que le document fourni fut une photocopie portant la date du 18 décembre 1997 écrite à la main ne constituait pas un motif permettant légalement d'écarter une candidature à un marché, le vice-président délégué a suffisamment répondu à ce moyen ; que, par suite, l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE n'est pas fondée à soutenir que l'ordonnance du vice-président délégué par le président du tribunal administratif de Marseille est insuffisamment motivée ;

Considérant que si l'ordonnance attaquée mentionne l'article R. 241-21 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, relatif à la procédure d'instruction du pourvoi prévu par l'article L. 22 de ce code, le magistrat délégué n'a pas fondé sa décision sur un moyen tiré d'office de l'application de ces dispositions réglementaires; qu'il n'avait donc pas à en informer les parties en vertu de l'article R. 153-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Considérant qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration ; que, dans le cadre de ce contrôle, le juge vérifie en particulier les motifs de l'exclusion d'un candidat de la procédure d'attribution d'un marché ; que, par suite, en retenant que l'application des dispositions de l'article 27 de la loi du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail clandestin qui posent un nouveau critère de recevabilité des offres ne sont pas étrangères aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le viceprésident délégué n'a pas entaché l'ordonnance attaquée d'une méconnaissance du champ d'application de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Considérant qu'aux termes de l'article 27 de la loi du 11 mars 1997 précitée : "Tout candidat à un contrat ou marché passé par une personne morale de droit public (...) doit attester qu'il n'a pas fait l'objet d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire" ; que le décret du 31 mai 1997 pris pour l'application de cette loi prévoit qu'il s'agit d'une attestation sur l'honneur ; que le règlement de consultation précise "qu'à titre de règle pratique, les photocopies peuvent être certifiées conformes par le candidat... (la date et la signature obligatoirement en original)" ; que la circonstance que l'attestation fournie par la société Fresenius au titre de la loi du 11 mars 1997 était une photocopie non certifiée conforme ne saurait légalement justifier à elle seule le rejet de sa candidature dès lors qu'il s'agit d'un document que la société établit elle-même et que l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE avait la possibilité de lui demander de régulariser sa candidature au cours de la phase précontentieuse prévue à l'article R. 241-21 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; que, dès lors, l'ordonnance attaquée n'est pas entachée d'erreur de droit ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le vice-président délégué par le président du tribunal administratif de Marseille a, d'une part, annulé la décision du 31 décembre 1997 de l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE écartant la candidature de la société Fresenius à une procédure de passation d'un marché sur appel d'offres ouvert, lancée le 29 octobre 1997 par le service central de la pharmacie et du médicament de l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE pour la fourniture de dispositifs médicaux stériles à usage unique, et, d'autre part, ordonné à l'exposante de procéder à un nouvel appel d'offres pour le même objet ;

Sur les conclusions de l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :

Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la société Fresenius qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à l'ASSISTANCE PUBLIQUE-HOPITAUX DE MARSEILLE la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de l'ASSISTANCE PUBLIQUE - HOPITAUX DE MARSEILLE est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ASSISTANCE PUBLIQUE - HOPITAUX DE MARSEILLE, à la société Fresenius et au ministre de l'intérieur.