Par une ordonnance n°462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis au tribunal administratif de Nîmes, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative🏛, la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse sous le n° 2003794, présentée par la SAS Titan.

Par une requête enregistrée au greffe du tribunal administratif de Nîmes le 31 juillet 2020 sous le n°2023794, complétée par un mémoire enregistré le 15 septembre 2021, la SAS Titan, représentée par Me Caquinaud, demande au tribunal :

- de prononcer la décharge en droits, intérêts de retard et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2015 et 2016 pour un montant total de 89 137 euros,

- de mettre à la charge de l'administration la somme de 6 720 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative🏛.

Elle soutient que :

- l'augmentation de capital à laquelle elle a souscrite était justifiée sur les plans économique, juridique, financier et relevait donc d'une gestion normale ;

- s'agissant de la valorisation de l'usufruit et de la nue-propriété, elle a retenu la méthode préconisée par le doyen Aulagnier ;

- les pénalités pour manquement délibéré mises en œuvre sont injustifiées.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 décembre 2020, le directeur du contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête

Il soutient que les moyens invoqués sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts (CGI) et le livre des procédures fiscales🏛 (LPF) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. D C ;

- les conclusions de Mme Wendy Lellig, rapporteure publique.

1. La SAS Titan a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a concerné la période du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2016. A l'issue des opérations de contrôle, une proposition de rectification a été adressée à l'entreprise en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur les salaires, lesquelles ont été partiellement maintenues par réponse aux observations du 3 septembre 2018. Par réclamation du 15 avril 2019, la SAS Titan a contesté partiellement l'avis de mise en recouvrement qui lui était notifié, demandant que lui soit accordé un dégrèvement de 89 137 euros correspondant au montant des sommes rappelées à son encontre en matière d'impôt sur les sociétés. Cette réclamation a fait l'objet d'une décision de rejet en date du 10 février 2020. La SAS Titan demande la décharge en droits et pénalités des rappels qui lui ont été assignés au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016.

Sur les conclusions tendant à la décharge :

2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts🏛🏛, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. S'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages consentis par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties. Dans l'hypothèse où l'entreprise apporte une telle justification, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que cette contrepartie est dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que sa rémunération est excessive. La seule circonstance qu'une opération puisse comporter un avantage éventuel pour un tiers ne suffit pas à lui donner un caractère anormal dès lors qu'elle n'est pas contraire ou étrangère aux intérêts de la société.

3. La valeur vénale des titres d'une société non admise à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société. Lorsqu'aucune comparaison avec des transactions similaires récentes n'est possible, il appartient à l'administration fiscale de calculer la valeur vénale des titres en tenant compte de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande.

4. Il résulte de l'instruction que la SAS Titan a pour activité la participation directe ou non dans toutes opérations financières immobilières ou mobilières, soit une activité de holding. Elle détient l'usufruit de 7 612 parts sociales de la SCI Sersotan ainsi que la pleine propriété de 18 parts sociales de cette société. La SAS Titan détient également la pleine propriété de 2 498 actions de la SAS 4 B (soit 99,92 % du capital de cette société). La SAS 4 B exploite l'hypermarché Super U de Villefranche de Lauragais, et la SCI Sersotan est propriétaire du terrain et des murs de cet hypermarché. La société civile Sersotan, dont le capital social était déjà démembré (99% en usufruit pour la société Titan et 1% en pleine propriété, et le surplus 99% pour la société Jfarp), a décidé d'une augmentation de capital nécessitée par son projet de construction de nouveaux bâtiments commerciaux. L'opération d'investissement foncière représentait un montant de 8 199 000 euros. Pour financer ce projet, la société civile Sersotan devait recourir à des emprunts bancaires. A cet effet, la SAS Titan a souscrit à une augmentation de capital de la SCI Sersotan le 21 mai 2010. L'usufruit temporaire de la totalité des 5 080 parts émises à cette occasion, d'une durée de 16 ans, a été évalué à 94 % de la valeur en pleine propriété, soit 477 520 euros sur 508 000 euros et la société pratique un amortissement linéaire de ce montant de 477 520 euros sur la durée de l'usufruit. La méthode de valorisation des parts souscrites, notamment les modalités de détermination de la valeur attribuée à l'usufruit temporaire des 5 080 parts émises lors de l'augmentation de capital de 2010, repose sur la démarche suivante. Tout d'abord, la SAS Titan a estimé les résultats prévisionnels de la SCI Sersotan. Ensuite, un taux de rendement, correspondant à l'augmentation de capital (508 000 euros) par actualisation des flux de distribution des bénéfices, a été déterminé de telle sorte que les flux actualisés à ce taux soient égaux au montant de l'investissement. Le taux ainsi obtenu était de 20,33 %. Dans ce calcul, il a été retenu uniquement la quote-part de bénéfices correspondant au nombre de parts émises lors de l'augmentation de capital (5 808 / 7 630). Il n'a pas été retenu une distribution intégrale du résultat de la SCI Sersotan mais uniquement de 82,60 %. La valeur de la nue-propriété a été ensuite calculée en actualisant à ce taux le montant de 508 000 euros. Après arbitrage, il a été retenu non pas un taux de 20,33 % mais une valeur de 30 480 euros correspondant à un taux de 19,23%. La valeur de l'usufruit temporaire (477 520 euros) a été estimée, selon cette méthode, par différence entre la valeur en pleine-propriété (508 000 euros) et la valeur de la nue-propriété (30 480 euros).

5. L'administration fiscale a remis en cause les amortissements pratiqués par la SAS Titan sur 5 080 titres de la SCI Sersotan détenus en usufruit temporaire. Le service a considéré que la société Titan s'était livrée à une gestion anormale à l'occasion de l'augmentation de capital de la SCI Sersotan. Le service a considéré que la décision d'augmenter le capital de la SCI Sersotan prise par la société Titan en tant qu'associée détenant l'intégralité des droits de vote, n'avait pas été prise dans le cadre d'une gestion normale dès lors que, même sans cette opération, la société Titan aurait perçu de sa filiale les mêmes bénéfices, et ce sans se déposséder du prix de sa souscription d'ailleurs largement surestimé. Le vérificateur a relevé l'absence de contrepartie et de justification économique à l'opération, puis a critiqué la méthode de valorisation de la nue- propriété, et qualifié l'opération en litige d'acte anormal de gestion.

5. Toutefois et en premier lieu, sauf à s'immiscer dans la gestion de la SAS Titan, qui disposait de la liberté de choisir entre le maintien d'un apport en compte courant ou l'incorporation de ce compte courant au capital de la SCI Sersotan, le service n'est pas fondé à critiquer en tant que tel le choix financier de la société. La société explique son choix d'une augmentation de capital plutôt que le maintien d'une avance en compte courant de la SAS Titan à la SCI Sersotan par sa volonté de renforcer les capitaux propres de celle-ci et de de rassurer ses banquiers par cette incorporation du compte courant en leur évitant d'avoir à suivre une dette subordonnée, ce qui, en soi, n'est pas constitutif d'un acte anormal de gestion.

6. En deuxième lieu, le choix de la société Titan de souscrire pour 94 % du prix, l'usufruit temporaire sur 16 ans alors même que pour 6 points de plus, il lui était possible de souscrire la pleine propriété des parts, relève également de la libre détermination de l'entreprise, laquelle détient seule la faculté de déterminer le quantum de sa participation dans une autre société, dès lors que ce choix ne se traduit pas par un appauvrissement et n'est pas contraire ou étranger à ses intérêts. L'administration fiscale qui ne fait valoir aucun abus de droit au motif du but exclusivement fiscal de l'opération, ne démontre pas l'anormalité de cet acte de gestion.

7. En troisième lieu, le service fait valoir que même sans cette opération, la société Titan aurait perçu de sa filiale les mêmes bénéfices, et ce sans se déposséder du prix de sa souscription. Toutefois, il résulte des précisions non contredites apportées en réplique par la requérante, que du 21 mai 2010 au 30 juin 2017, la société Sersotan a distribué à la société Titan, un montant total de 1 471 973,22 euros, dont 980 029,26 euros au titre de sa souscription à l'augmentation de capital en usufruit temporaire, soit un taux de rendement interne effectif de 17,25 %. Le service n'est donc pas fondé à soutenir que la souscription en litige se serait faite " à fonds perdus ".

8. En quatrième lieu, l'administration, qui critique la méthode de valorisation de la nue-propriété, fait valoir que le prix de la souscription aurait été largement surestimé. Elle soutient que dans la méthode retenue par la société, il n'y a aucune tentative de valoriser la nue-propriété par une estimation de la valeur des parts en pleine propriété dans 16 ans et une actualisation ensuite de celle-ci à un taux raisonnable et non à un taux très élevé (près de 20%) déterminé par la société à partir des flux. Le service estime qu'une telle méthode conduit à une forte sous-valorisation de la nue-propriété et relève notamment que la valorisation à la valeur nominale n'est pas cohérente dès lors qu'il existera au terme de l'usufruit temporaire une importante plus-value latente sur l'immeuble détenu par la SCI Sersotan car il aura été en très grande partie amorti à un rythme, comme souvent sur ce type de local, bien supérieur à sa dépréciation réelle. Le service souligne également que le taux de 19,23 % est excessif car la société aurait dû choisir comme il est préconisé dans les techniques de valorisation, un taux qui tienne compte d'un rendement sans risque (taux des OAT) majoré d'une prime de risque, aboutissant à un taux d'actualisation annuel de 4,5 %. L'administration considère que la méthode retenue ne serait pas cohérente dès lors que ce n'est pas l'augmentation de capital qui génère un accroissement du résultat de la SCI Sersotan.

9. La société Titan réplique que seul le taux d'actualisation doit être retenu pour procéder à la valorisation des droits économiques et financiers du nu-propriétaire et de l'usufruitier, à défaut de quoi la valeur actualisée de l'usufruit additionnée à celle de la nue-propriété ne serait pas égale à la valeur de la pleine propriété. Elle précise que la méthode retenue repose sur des informations intrinsèques à l'opération projetée, que l'ensemble de ces informations sont les mêmes pour la valorisation de l'usufruit et la valorisation de la nue-propriété et qu'il ne saurait y avoir de disparité sur ces informations de base, dans la mesure où le droit d'usufruit et le droit de nue-propriété constituent des droits indissociables du même droit formant la pleine propriété. La société expose que pour la valorisation de la nue-propriété, il a été procédé à l'actualisation du montant du capital social devant être souscrit par le nu-propriétaire sur la durée du démembrement. La requérante indique que le taux d'actualisation est défini à partir du taux interne de rendement (TIR) des flux nets variables projetés correspondant aux distributions de bénéfices à l'usufruitier sur la durée du démembrement. Le taux de rendement des parts sociales ressortant à 21,44%, correspondant au taux d'actualisation retenu pour la valorisation commune de l'usufruit et de la nue-propriété, le taux finalement retenu pour valoriser l'usufruit, soit 19,23%, est inférieur au taux réel de rendement correspondant au taux d'actualisation. La société considère que dans le cadre de cette opération, c'est la valeur de la nue-propriété qui a été survalorisée par rapport à la valeur de l'usufruit, et non l'inverse. Elle relève qu'au titre de la projection prévisionnelle de distribution en date de l'année 2017, le taux interne de rendement (TIR) lié à la distribution projetée était de 13,84%, soit un taux inférieur au taux interne de rendement effectif de 17,25% lié aux distributions réellement effectuées par la société civile Sersotan au bénéfice de la société Titan.

10. Le caractère normal de la méthode retenue pour évaluer la valeur de l'usufruit temporaire des parts souscrites par la SAS Titan doit s'apprécier sur le fondement des principes exposés au point 4 du présent jugement. Au cas d'espèce, ainsi qu'il a été dit au point 7, pour la période du 21 mai 2010 au 30 juin 2017, il résulte de l'instruction que la société Sersotan a distribué à la société Titan un montant total de 1 471 973,22 euros, dont 980 029,26 euros au titre de sa souscription à l'augmentation de capital en usufruit temporaire, soit un taux de rendement interne effectif de 17,25 %. Dans ces conditions, alors même que la méthode d'évaluation choisie par la société requérante ne serait pas au nombre de celles généralement préconisées dans les techniques de valorisation, le service ne démontre pas que la SAS Titan aurait, ce faisant, effectué un acte anormal de gestion.

11. En cinquième lieu, l'administration estime que l'opération litigieuse a eu pour objectif de favoriser, au détriment de l'usufruitier (SAS Titan, détenue en 2010 par, son dirigeant, M. E B (64,28%), M. A B (35,06%), père de Jean-François), le nu-propriétaire, la SCI Jfarp, détenue par le même groupe familial. Cette décision aurait été prise pour avantager la SCI Jfarp qui appartient au même groupe familial et permettre à la société Titan de passer progressivement en charges le montant de sa souscription via l'amortissement de celle-ci. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 2, la seule circonstance qu'une opération puisse comporter un avantage éventuel pour un tiers ne suffit pas à lui donner un caractère anormal dès lors qu'elle n'est pas contraire ou étrangère aux intérêts de la société.

12. En sixième lieu, le service a enfin estimé qu'une autre décision de gestion favorisant la SCI Jfarp avait été prise par la société Titan lors de la cession d'un terrain par la SCI Sersotan en 2013, une clause spéciale de répartition ayant été prévue en attribuant 1/3 de la plus-value au nu-propriétaire (la société Jfarp) alors que les dispositions des statuts de la société Sersotan établissaient que l'intégralité du revenu de la SCI Sersotan devait revenir à l'usufruitier (la société Titan). Toutefois, à la supposer anormale, cette opération est postérieure et étrangère à l'augmentation de capital en litige et ne peut par suite être prise en compte pour apprécier le caractère normal ou anormal de cette dernière.

13. Il résulte de tout ce qui précède, étant observé, ainsi qu'il a été dit plus haut, que l'administration fiscale, qui en avait la faculté, n'a pas estimé devoir mettre en œuvre une procédure d'abus de droit par fraude à la loi pour remettre en cause les termes de l'augmentation de capital en litige, que le service ne démontre pas au vu des seuls éléments qu'il apporte, le caractère anormal de l'augmentation de capital souscrite par la SAS Titan. Cette dernière est par suite fondée à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge pour ce motif au titre des exercices clos en 2015 et 2016.

Sur les frais liés au litige :

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par la SAS Titan, et non compris dans les dépens.

Article 1er : La SAS Titan est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2015 et 2016 au titre de l'augmentation de capital souscrite le 21 mai 2010.

Article 2 : L'Etat versera à la SAS Titan une somme de 1 200 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Titan est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Titan et au directeur du contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 3 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

Mme Bertrand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 février 2023.

Le rapporteur,

P. C

Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°2023794