Décret n°2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour l'application de l'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat

L'autorité administrative compétente agissant au nom de l'Etat peut conclure avec le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public une convention de bail portant sur des bâtiments et installations à construire par le bailleur pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la défense.

La convention de bail comporte, au profit de l'Etat, une option lui permettant d'acquérir, avant le terme qu'elle fixe, les ouvrages ainsi édifiés.

Elle peut également mettre à la charge du bailleur l'entretien et la maintenance des bâtiments et installations.

La convention de bail n'est pas soumise au code des marchés publics à l'exception de ses articles 39, 40, 40-1, 43 à 46, 50 à 53, 55, 62, 80, 82, 83, 85 et 85-1, dont il est fait application dans les cas prévus aux articles 6, 7, 8, 12 et 15 du présent décret.

Le montant prévu à l'article 48 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat est fixé, pour le loyer annuel du bail, à un million d'euros hors taxes.

La conclusion de la convention de bail est précédée d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Dès que l'autorité administrative a fait son choix pour une candidature ou une offre, elle notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.

Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature.

Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés.

La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu.

Le candidat retenu se voit délivrer une autorisation d'occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels dans des conditions définies aux articles R. 57-3 et R. 57-7 du code du domaine de l'Etat.

La procédure de mise en concurrence peut également porter sur un ensemble d'opérations à réaliser sur des terrains distincts, qui nécessite la délivrance de plusieurs autorisations d'occupation temporaire du domaine public. Dans ce cas, il peut être fait application des dispositions de l'article 4-1.

La consultation du service des domaines s'effectue avant la signature de la convention de bail dans les conditions prévues par le décret du 14 mars 1986 susvisé.

Le loyer est fixé en fonction du montant de l'investissement consenti par le bailleur et du mode de financement de l'opération et comprend une part correspondant à l'amortissement du capital investi. Il tient également compte, le cas échéant, des prestations de services d'entretien et de maintenance des bâtiments et installations qui devront être assurées par le bailleur.

La convention de bail peut être conclue sous forme d'un contrat comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le contrat définit la consistance, le loyer et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent. Il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de l'autorité administrative notifiée au titulaire dans les conditions fixées au contrat.

L'Etat ne peut renoncer à une tranche conditionnelle que pour des motifs impérieux d'ordre économique, technique ou financier.

Lorsque l'Etat renonce à affermir une tranche conditionnelle, il peut, à titre d'indemnisation, modifier le montant du loyer versé au titulaire de la convention de bail à raison de la tranche ferme, dans les conditions prévues dans le cahier des charges ou le règlement de la consultation.

La convention comporte une clause autorisant l'Etat à résilier le bail à tout moment, notamment si le bailleur ne se conforme pas à ses obligations ou, si du fait de ce dernier, la continuité du service public ne peut plus être assurée.

Lorsqu'elle est motivée par un manquement du bailleur à ses obligations, la mise en oeuvre de la clause mentionnée à l'alinéa précédent emporte retrait de l'autorisation d'occupation temporaire consentie au bailleur. Ce retrait est notifié selon les modalités prévues aux I et II de l'article R. 57-6 du code du domaine de l'Etat.

Le bail fixe les conditions dans lesquelles les bâtiments et installations entrent dans le patrimoine de l'Etat, selon les cas à la date de la résiliation de la convention de bail lorsqu'elle emporte retrait de l'autorisation d'occupation temporaire, ou au terme de cette autorisation.

Le bail prend fin de plein droit lorsque l'autorisation d'occupation temporaire cesse de produire effet ou fait l'objet d'une résiliation avant le terme fixé.

L'autorité administrative fait connaître son intention de conclure une convention de bail au moyen d'un avis d'appel public à concurrence inséré dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ainsi que, le cas échéant, dans le Journal officiel de l'Union européenne, lorsque le montant du contrat est supérieur à un montant défini par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Cet avis précise le délai dans lequel les candidats ou groupes de candidats peuvent présenter leur candidature. Ce délai ne peut être inférieur à trente-sept jours à compter de la date d'envoi à la publication.

Cet avis indique également les modalités de présentation des candidatures, les critères de sélection des offres et, le cas échéant, les objectifs poursuivis et les performances attendues. Ces critères sont pondérés. Si l'autorité administrative démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont alors hiérarchisés. Parmi les critères de sélection figurent notamment l'adéquation des solutions proposées aux prescriptions du cahier des charges, la valeur actualisée de l'offre, la qualité technique et architecturale des bâtiments et installations, le délai de réalisation ainsi que, s'il y a lieu, la qualité des prestations de services au regard des besoins du service public.

Les articles 39, 40, 40-1 et 50 du code des marchés publics sont applicables.

L'autorité administrative établit la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, selon les règles fixées aux articles 43 à 45, 51 et 52 du code des marchés publics.

Elle adresse à chacun des candidats, dans les conditions prévues à l'article 62 du code des marchés publics, une lettre d'invitation à présenter une offre. Cette lettre comprend notamment, outre les indications mentionnées au I de l'article 62 dudit code, un cahier des charges énonçant le programme applicable à l'immeuble à construire et, le cas échéant, les caractéristiques essentielles des prestations de service attendues du bailleur.

La lettre d'invitation indique également le délai de réception des offres qui ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de la lettre d'invitation.

La convention de bail est conclue avec le candidat ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères figurant dans l'avis d'appel public à la concurrence, en conformité avec les articles 53 et 55 du code des marchés publics.

Par dérogation aux articles 7, 8 et 12 du présent décret, la convention de bail peut être librement négociée par l'Etat dans les conditions définies aux articles 10 et 11, à condition toutefois que l'avis de publicité ait mentionné les critères d'attribution du bail, le nombre minimal de candidats que l'Etat prévoit d'inviter à soumissionner et qui ne saurait être inférieur à trois et, le cas échéant, le nombre maximum. Les critères d'attribution sont pondérés. Si l'autorité administrative démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont alors hiérarchisés.

Lorsque le montant du loyer prévu par la convention est déterminé principalement par le montant des travaux à réaliser et que celui de l'opération est inférieur à un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie, les offres sont librement négociées par l'Etat sur la base des critères de sélection figurant dans l'avis d'appel public à concurrence.

Il en va de même lorsque le montant du loyer prévu par la convention de bail est déterminé principalement par le montant des prestations de services attendues du bailleur et que celui de l'opération est inférieur à un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Quel que soit le montant des travaux ou des prestations de services, la convention de bail peut être librement négociée par l'Etat sur la base des critères de sélection figurant dans l'avis d'appel public à concurrence lorsque l'appel d'offres est déclaré infructueux. Un nouvel avis d'appel public à la concurrence doit alors être publié au préalable.

I.-Si, compte tenu de la complexité du projet, l'autorité administrative est objectivement dans l'impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage juridique ou financier du projet, la procédure du dialogue compétitif peut être utilisée pour passer la convention de bail.

II.-Dans ce cas, un avis d'appel public à la concurrence est publié selon les règles prévues à l'article 6. Il indique qu'il sera recouru à une phase de dialogue dans les conditions décrites au présent titre et précise les critères de sélection des candidats admis à participer au dialogue. Par dérogation au troisième alinéa de l'article 6, les critères de sélection des offres peuvent ne pas être définis dans l'avis d'appel public à la concurrence, mais dans le règlement de la consultation. Parmi ces critères figurent nécessairement le coût global de l'offre et des objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat.D'autres critères peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité esthétique ou fonctionnelle.

III.-La personne publique établit la liste des candidats admis à participer au dialogue en application des critères de sélection des candidatures mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, selon les règles fixées aux articles 43 à 45, 51 et 52 du code des marchés publics. Le nombre de ces candidats ne peut être inférieur à trois sous réserve d'un nombre suffisant de candidats.

Sur la base du programme fonctionnel qu'elle a établi, l'autorité administrative engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l'objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins.

L'autorité administrative peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat.

Chaque candidat est entendu dans les conditions de stricte égalité. L'autorité administrative ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d'autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci.

L'autorité administrative poursuit les discussions avec les candidats jusqu'à ce qu'elle soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères d'attribution fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.

Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme, l'autorité administrative en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d'exécution de la convention de bail, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée de la convention, des droits et obligations du bailleur, et, le cas échéant, précise les critères d'attribution de la convention de bail définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s'efforce de maintenir jusqu'à ce stade une concurrence réelle.

Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat.

L'autorité administrative peut demander des clarifications, des précisions et des perfectionnements ou compléments concernant les offres déposées par les candidats, ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles de la convention de bail.

Il peut être prévu qu'une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.

La convention de bail est attribuée au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues au sixième alinéa de l'article 13.

Les articles 80 à 82 du code des marchés publics sont applicables aux conventions de bail régies par le présent décret.

I. - Sauf sujétion technique imprévue, un avenant ne peut bouleverser l'économie de la convention de bail, ni en changer l'objet.

II. - Postérieurement à la conclusion de la convention de bail, l'autorité administrative peut, en recourant à la procédure négociée sans publicité préalable, confier au bailleur la réalisation de travaux ou prestations complémentaires qui ne figuraient pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il est décrit dans le contrat initial :

- lorsque ces travaux ou prestations complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du contrat initial sans inconvénient majeur pour l'autorité administrative ;

- ou lorsque ces travaux ou prestations, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du contrat initial, sont néanmoins nécessaires à la réalisation de son objet.

Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou prestations complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant initial du contrat.

Pour la détermination du plafond mentionné à l'alinéa précédent, le montant initial du contrat est actualisé.

Le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, le garde des sceaux, ministre de la justice, la ministre de la défense et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.