CIV.3 CM
COUR DE CASSATION
Audience publique du 23 mai 2013
Rejet
M. TERRIER, président
Arrêt no 580 FS-P+B
Pourvoi no A 12-14.009
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par la société Azur optique, société à responsabilité limitée, dont le siège est Saint-Raphaël,
contre l'arrêt rendu le 10 novembre 2011 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (11e chambre B), dans le litige l'opposant à Mme Mireille Y, épouse Y, domiciliée Draguignan,
défenderesse à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 avril 2013, où étaient présents M. Terrier, président, Mme Proust, conseiller référendaire rapporteur, Mmes Fossaert, Feydeau, Masson-Daum, MM. Echappé, Parneix, Mmes Andrich, Salvat, M. Bureau, conseillers, Mme Pic, M. Crevel, Mmes Meano, Collomp, conseillers référendaires, M. Bailly, avocat général référendaire, Mme Bordeaux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Proust, conseiller référendaire, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Azur optique, de la SCP Odent et Poulet, avocat de Mme ..., l'avis de M. Bailly, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 novembre 2011), que la société Azur optique est titulaire depuis 1963 d'un bail commercial portant sur un local propriété de Mme ..., le bail ayant été renouvelé par acte du 2 janvier 1995 ; que par acte du 10 juin 2003, Mme ... a fait délivrer un congé avec offre de renouvellement pour le 31 décembre 2003 avec fixation d'un nouveau loyer puis a saisi le juge des loyers commerciaux, lequel s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance au motif qu'il existait également une contestation sur la date de renouvellement du bail ;

Sur le premier moyen
Attendu que la société Azur optique fait grief à l'arrêt de rejeter rejeté l'exception d'irrecevabilité de la demande en fixation de loyer, alors selon le moyen, que si le tribunal de grande instance a été saisi de la question de la date de renouvellement d'un bail commercial, il peut ensuite se prononcer accessoirement sur la demande en fixation du loyer de renouvellement, mais, dans cette hypothèse, la procédure sur mémoires doit être respectée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Azur optique et tirée du défaut de notification, par Mme ..., d'un mémoire après expertise, a violé, par refus d'application, l'article R. 145-31 du code de commerce ;

Mais attendu que la procédure applicable devant le tribunal de grande instance saisi à titre accessoire d'une demande en fixation du prix du bail renouvelé étant la procédure en matière contentieuse applicable devant cette juridiction et non la procédure spéciale sur mémoire en vigueur devant le seul juge des loyers commerciaux, la cour d'appel a retenu à bon droit qu'il ne pouvait être fait grief à la bailleresse de n'avoir pas déposé de mémoire après expertise et, constatant que les parties avaient conclu après le dépôt du rapport de l'expert judiciaire, en a justement déduit que la procédure était régulière ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé
Attendu qu'ayant relevé que les locaux loués consistaient, ainsi qu'il était énoncé au bail du 2 janvier 1995, en un magasin faisant angle entre le boulevard Félix ... et une impasse, une pièce contiguë utilisée à usage d'atelier, une mezzanine et un sous-sol, la cour d'appel, appréciant les éléments de preuve produits et répondant aux conclusions par référence au rapport d'expertise, comportant des photographies de la mezzanine, qu'elle entérinait, a souverainement retenu que le coefficient de pondération de la mezzanine devait être fixé à 0.3 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Azur optique aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Azur optique à payer la somme de 2 500 euros à Mme ... ; rejette la demande de la société Azur optique ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Azur optique
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir rejeté " l'exception " d'irrecevabilité de la demande, présentée par une preneuse à bail commercial (la société AZUR OPTIQUE) à l'encontre de la bailleresse (Mme ...), dans le cadre d'un litige en fixation de loyers du bail renouvelé à la valeur locative,
AUX MOTIFS QUE, sur l'irrecevabilité de la demande, par jugement rendu le 17 novembre 2005, le président du tribunal de grande instance de Draguignan s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de cette localité, devant lequel l'instance avait été renvoyée ; que la procédure applicable devant cette dernière juridiction n'étant pas celle prévue aux articles R 145-23 et suivants du code de commerce, il ne pouvait être fait grief à la bailleresse de n'avoir pas déposé de mémoire après expertise ; que les parties avaient régulièrement conclu après le dépôt du rapport de l'expert ... ; que l'exception d'irrecevabilité de la demande devait être rejetée,
ALORS QUE si le tribunal de grande instance a été saisi de la question de la date de renouvellement d'un bail commercial, il peut ensuite se prononcer accessoirement sur la demande en fixation du loyer de renouvellement, mais, dans cette hypothèse, la procédure sur mémoires doit être respectée ; qu'en l'espèce, la cour, qui a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société AZUR OPTIQUE et tirée du défaut de notification, par Mme ..., d'un mémoire après expertise, a violé, par refus d'application, l'article R 145-31 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir fixé le loyer d'un bail renouvelé, conclu entre une preneuse (la SARL AZUR OPTIQUE) et une bailleresse (Mme ...), à 20.010 euros par an à compter du 11 avril 2004, outre charges, impôts et taxes récupérables sur le locataire,
AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé de la demande, le bail commercial liant les parties avait été renouvelé pour la dernière fois par acte du 2 janvier 1995 pour une période de neuf années à compter du 1er janvier 1995, moyennant un loyer annuel de 6.097,96 euros ; qu'il convenait d'apprécier l'évolution des facteurs locaux de commercialité au cours de cette période ; que si l'expert judiciaire ne se prononçait pas expressément dans le sens d'une évolution notable de ces facteurs, celle-ci ressortait néanmoins des autres éléments produits aux débats et soumis à la discussion des parties ; qu'en effet, il résultait du rapport établi par M. ..., expert immobilier, le 16 septembre 2003, non contredit sur ce point par le rapport de M. ..., expert évaluateur, du 20 juin 2011, qu'au cours de la période considérée, la ville de ... Raphaël avait vu sa population largement accrue (augmentation de la population de l'ordre de 2 % par an), de même que sa population estivale du fait d'une capacité d'accueil très augmentée ; que le quartier où se trouvait le local commercial avait connu des modifications très sensibles et favorables du fait de l'édification de l'immeuble " ... ... Louis" donnant sur la place Pierre ..., de la restructuration de la place Gallieni et de la création d'un nouvel immeuble à usage de bureaux côté gare SNCF ; qu'au contraire, l'affirmation de M. ... selon laquelle ces aménagements auraient eu pour effet de détourner le flux de chalands de la partie haute du boulevard Félix ... vers les places en question et des commerces concurrents, n'était étayée par aucune pièce ; qu'au vu de ces éléments, il convenait de retenir que les facteurs locaux de commercialité avaient évolué de façon notable et durable, ce qui autorisait le déplafonnement du loyer ;
ALORS QUE D'UNE PART les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire ; qu'en l'espèce, la cour, qui a déduit la modification des facteurs locaux de commercialité de la simple augmentation de la population de ... Raphaël et des seules modifications du quartier dans lequel se trouvait le fonds de commerce de la société AZUR OPTIQUE, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 145-33 et R 145-6 du code de commerce ;
ALORS QUE D'AUTRE PART la modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer que si cette variation a eu une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur ; qu'en l'espèce, la cour qui, après avoir constaté une modification des facteurs locaux de commercialité, n'a pas caractérisé en quoi cette variation avait eu un impact favorable sur le commerce exploité par la société AZUR OPTIQUE, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 145-33 et R 145-6 du code de commerce.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir fixé le loyer d'un bail renouvelé, conclu entre une preneuse (la SARL AZUR OPTIQUE) et une bailleresse (Mme ...), à 20.010 euros par an à compter du 11 avril 2004, outre charges, impôts et taxes récupérables sur le locataire,
AUX MOTIFS QUE, sur la valeur locative, les locaux loués, situés dans un secteur commerçant du centre-ville de ... Raphaël, consistaient, ainsi qu'il était énoncé au bail du 2 janvier 1995, en un magasin faisant angle entre le boulevard Félix ... et une impasse, une pièce contiguë utilisée à usage d'atelier, une mezzanine et un sous-sol ; que la surface de 100 m2 devait être pondérée ainsi que l'avait retenu l'expert ..., soit - local de réception de la clientèle 49 m2 coef. 1 = 49,00 m2 ; - atelier 8 m2 coef. 0,5 = 4,00 m2 ; - mezzanine 12 m2 coef. 0,3 = 3,50 m2 ; sous-sol 31 m2 coef. 0,4 = 12,50 m2 ; total 69 m2 ; que l'affirmation de l'appelante selon laquelle l'atelier était une partie commune qui ne pouvait être prise en compte était contredite par les termes mêmes du bail qu'elle avait signé ; que le bail était à usage "tous commerces " et permettait la sous-location ; que l'impôt foncier était laissé à la charge du bailleur ; que la valeur locative devait être fixée au vu de ces éléments et par référence aux prix couramment pratiqués dans le voisinage, au besoin corrigés en considération des différences constatées entre les locaux loués et ceux de référence ; que, pour écarter les éléments de référence fournis par la locataire établissant une valeur locative moyenne de 181 euros/m2/an, soit une valeur locative de 750 euros/m2/an, l'expert judiciaire avait indiqué que les loyers apparents ne constituaient pas, à eux seuls, la valeur locative des murs commerciaux et que se posait la question de la prise en compte des éventuels prix de cession de droit au bail qui, décapitalisés sur neuf ans, portaient la valeur locative à un prix très supérieur ; qu'il donnait l'exemple d'un bail consenti Cours Albert 1er ; que, cependant, la valeur du droit au bail constitue un élément du fonds de commerce et ne correspond pas à une somme que percevrait le bailleur ; qu'elle ne pouvait être transformée en loyer et intégrée d'une manière artificielle aux loyers payés couramment pratiqués dans le voisinage auxquels le juge doit se référer pour le calcul du loyer renouvelé ; que les éléments de comparaison fournis par l'expert ... avaient été examinés par l'expert judiciaire qui avait précisé que le travail effectué avait été bien fait et était documenté ; qu'ils pouvaient être retenus avec les correctifs apportés concernant les surfaces et l'indexation ; que, par contre, la majoration appliquée pour tenir compte de l'emplacement, devait être réduite, dès lors que le commerce concerné faisait angle avec une impasse et non avec une rue passante ; que l'appelante produisait aux débats d'autres éléments de comparaison fournis par l'expert ..., relatifs à des locaux commerciaux également situés à Saint Raphaël ; que ceux-ci n'étaient pas discutés par l'intimée ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, et après majoration de 20 % pour bail " tous commerces ", la valeur locative devait être fixée à 290 euros/m2/an, soit pour 69 m2 290 euros x 69 m2 = 20.010 euros par an HT,
ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour, qui a fixé à 69 m2 la surface locative pondérée, sans répondre au moyen de la société AZUR OPTIQUE ayant fait état de ce que la mezzanine du magasin ne pouvait être prise en considération que comme un grenier (avec un coefficient de pondération de 0,10), en raison de sa hauteur sous plafond insuffisante, a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.