COMM. CM
COUR DE CASSATION
Audience publique du 19 mars 2013
Cassation
M. ESPEL, président
Arrêt no 285 F-D
Pourvoi no K 12-13.880
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE,
FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par la société Square, société anonyme, dont le siège est Lyon,
contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2011 par la cour d'appel de Lyon (8e chambre), dans le litige l'opposant à la société Pemaco, société par actions simplifiée, dont le siège est Lyon,
défenderesse à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 février 2013, où étaient présents M. Espel, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M. Petit, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Square, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société Pemaco, l'avis de M. Mollard, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu selon l'arrêt attaqué que postérieurement à la fusion des sociétés Square et Kraft, Mme ..., salariée de cette dernière en charge de sa clientèle parmi laquelle figuraient les laboratoires Boiron, a été embauchée par une société concurrente, la société Pemaco, et la clientèle des laboratoires Boiron a été perdue par la société Square ; que celle-ci, suspectant des actes de concurrence déloyale, a été autorisée, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de la société Pemaco, sur son serveur informatique et plus spécialement sur l'ordinateur de Mme ..., à l'effet de rechercher et copier tous fichiers ou messages professionnels comportant dans leur dénomination ou leur contenu les termes " Boiron ", " Square " ou " Kraft ", à se faire remettre copie de tous documents à l'en-tête des sociétés Square, Kraft ou Boiron et du contrat de travail de Mme ..., ainsi qu'à se faire présenter les factures d'achat du logiciel et des licences adobe indesign pour en relever la date d'acquisition ; que cette ordonnance a été partiellement rétractée à la demande de la société Pemaco avec suppression de la mesure permettant d'accéder à tout poste informatique de celle-ci connecté au réseau ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche
Vu l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour exclure de l'autorisation l'accès au serveur sur la base du mot-clé Boiron et des noms de médicaments et produits de la société Boiron, l'arrêt, après avoir relevé que les mots-clés visés dans l'ordonnance sont limités à Boiron, Square et Kraft, outre le nom de produits Boiron sur lesquels la société Square est intervenue, retient que seul le mot-clé Boiron fait difficulté dans la mesure où la société Square ne peut se prévaloir d'aucun contrat d'exclusivité avec cette société, que cette donnée de fait interdit à la société Square de se prévaloir d'une quelconque légitimité à " investiguer " dans le coeur de la vie de la société Pemaco qui a de son côté toute liberté de commercer avec la société Boiron et donc de conserver par devers elle le secret de ses relations commerciales avec cet important client et que l'accès sans limite au serveur informatique de la société Pemaco et la recherche de tous fichiers, dossiers et documents comportant le terme Boiron sont sans rapport et disproportionnés avec le but légitime poursuivi par la société Square ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la demande tendait à établir l'existence de faits susceptibles de constituer un détournement de clientèle illicite, lequel ne suppose pas que la victime d'un tel comportement soit liée au client concerné par un contrat d'exclusivité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Vu l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu qu'en statuant comme elle a fait, alors que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de ce texte, dès lors que la mesure d'instruction sollicitée procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droits du requérant, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen, pris en sa cinquième branche Vu l'article 145 du code procédure civile ;

Attendu qu'en se déterminant comme elle a fait, alors que la demande tendait à établir que les fichiers sources des créations réalisées par la société Square pour la société Boiron avaient été détournés par Mme ... et utilisés par la société Pemaco, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si la mesure sollicitée n'était pas nécessaire à la protection des droits de la société Square, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Pemaco aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Square ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Square
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé la rétractation partielle de l'ordonnance du 19 octobre 2009, D'AVOIR limité la rétractation ordonnée à l'interdiction d'accès au serveur informatique de la société PEMACO par l'intermédiaire de tout poste informatique connecté au réseau sur la base des mots clés " BOIRON " et noms de médicaments et produits de la société BOIRON, et d'avoir autorisé cet accès sur la base des mots-clés " SQUARE " et " KRAFT " exclusivement ;
AUX MOTIFS QUE l'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la jurisprudence a eu effectivement l'occasion de préciser que le motif légitime s'entend d'un rapprochement entre la vraisemblance d'un procès au fond et l'utilité, voire la pertinence, dans cette perspective, de la mesure d'instruction demandée à condition que le demandeur à la mesure d'instruction s'attache à justifier d'éléments rendant crédibles ses craintes ; que présentement, sur cette base textuelle et jurisprudentielle, le premier juge en charge de la demande de rétractation, tenant la nature du contrat de travail liant madame ... à la société SQUARE lequel comportait une clause visant la nécessité de conserver le secret professionnel, tenant le fait que Madame ... avait été embauchée immédiatement par une société directement concurrente et qu'à son embauche avait correspondu la perte d'un marché de la société BOIRON dont Madame ... s'occupait personnellement au seul profit de la société PEMACO, nouvel employeur, le premier juge a pu légitimement en déduire qu'étaient réunis les paramètres de crédibilité, de soupçons et de craintes exigés par la jurisprudence ; que restait à vérifier la pertinence du champ d'investigation proposé par l'auteur de la requête ; qu'il est constant en droit que le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; qu'une telle jurisprudence applicable à un salarié actuel apparaît parfaitement transposable à un ancien salarié dans les mêmes conditions de motif légitime ; qu'il en est de même pour ce qui touche à la vie privée d'une société concurrente ; qu'il convient d'ajouter sur la base du même principe que le secret des affaires n'est pas en lui-même un obstacle à l'octroi d'une mesure d'instruction légalement admissible, même sur requête, dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; que le seul mot clé BOIRON fait difficulté dans la mesure où la société SQUARE ne peut se prévaloir d'aucun contrat d'exclusivité avec cette société ; que comme judicieusement noté par le premier juge, cette donnée de fait interdit à la société SQUARE de se prévaloir d'une quelconque légitimité à investiguer dans le coeur de la vie de la société PEMACO qui a de son côté toute liberté de commercer avec la société BOIRON et donc de conserver par devers elle le secret de ses relations commerciales avec cet important client ; que par voie de conséquence, on doit effectivement dire et juger que l'accès sans limite au serveur informatique de la société PEMACO et la recherche de tous fichiers, dossiers et documents comportant le terme " BOIRON " permettant l'accès à des informations commerciales ou financières est sans rapport la cour ajoute disproportionné avec le but légitime poursuivi par la société SQUARE ; que par contre le but poursuivi retrouve sa légitimité s'agissant du poste professionnel de madame ... permettant de vérifier si les fichiers sources de pré-presse packaging BOIRON avaient été détournés par madame ... et avaient transité par son poste informatique ; que le clivage entre le poste informatique de madame ... et le serveur informatique général de la société PEMACO apparaît judicieux au regard des intérêts contradictoires en présence et la cour approuve le juge des référés dans la restriction qu'il a apportée à la mission donnée à l'huissier instrumentaire à partir du mot clé BOIRON ; que par contre cette interdiction d'accès au serveur informatique que le premier juge a voulue générale ne se justifie pas concernant les mots clés SQUARE et KRAFT qui n'ont aucune raison légitime d'être présents dans la mémoire informatique de la société concurrente ; que l'ordonnance doit être modifiée à la marge ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en justifiant que Madame ... dont le contrat de travail contenait une clause relative au secret professionnel et à l'obligation de discrétion, avait démissionné de ses fonctions le 30 octobre 2008, avec effet au 22 janvier 2009, tout comme une autre salariée, que toutes deux avaient été embauchées par une société concurrente, la société PEMACO, qu'un de ses principaux clients la société BOIRON, avait été récupéré par la société PEMACO pour des travaux comparables à ceux qu'elle lui commandait, la société SQUARE a démontré suffisamment qu'existaient des éléments rendant crédibles ses soupçons d'actes de concurrence déloyale et rendant nécessaire la recherche, auprès de l'intéressée tant à son domicile que sur son lieu de travail, des preuves des faits dont peut dépendre la solution d'un litige ; qu'en détaillant le plus précisément possible, par des mots clés correspondant aux clients de la société SQUARE, à des fichiers appartenant à celle-ci et à des produits de la société BOIRON, la mission de constat confiée à l'huissier de justice ne constitue pas une mesure d'investigation générale et est circonscrite à la recherche d'éléments de preuve de la prétendue concurrence déloyale ; que limitée à la recherche sur le logiciel de messagerie professionnelle de Madame ... de messages en provenance ou à destination de la société BOIRON et présentant dans leur objet ou leur contenu les termes " BOIRON ", " SQUARE " et " KRAFT " la mesure reste proportionnée à l'objectif légitime d'obtention de preuves et ne constitue pas une atteinte injustifiée à la vie privée de Madame ... ; que par contre l'accès au serveur informatique de la société PEMACO et la recherche de tous fichiers, dossiers et documents comportant le terme " BOIRON " permettaient l'accès à des informations commerciales ou financières sans rapport avec le but légitime poursuivi par la société SQUARE ; que même si, lors de l'exécution de cette mesure, la recherche a été abandonnée en raison de la durée, il apparait qu'elle était susceptible de porter atteinte au secret des affaires ; que dans ces conditions, si l'intérêt légitime de la société SQUARE a été démontré, si les mesures ordonnées sur le poste informatique professionnel de Madame ... étaient légalement admises, par contre les mesures portant sur le serveur de la société PEMACO sont insuffisamment précises et illégitimes ;
1o) ALORS QUE le détournement illicite d'un client, même s'il n'est pas lié à l'entreprise par une clause d'exclusivité, peut constituer un acte de concurrence déloyale ; qu'en se fondant sur l'absence de contrat d'exclusivité entre les société BOIRON et SQUARE pour exclure des recherches sur le mot clé " BOIRON " à partir du serveur informatique de la société PEMACO, concurrent déloyal, la Cour d'appel a violé l'article 145 du Code de procédure civile ;
2o) ALORS QUE le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; qu'en se fondant, pour rétracter l'ordonnance ayant autorisé, à partir du serveur informatique de la société, l'accès aux fichiers de la société PEMACO à partir du mot clé " BOIRON ", sur la liberté de la société PEMACO de commercer avec la société BOIRON et donc de conserver par devers elle le secret de ses relations commerciales avec ce client, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;
3o) ALORS QUE l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que la société SQUARE justifiait d'éléments rendant crédibles ses suspicions d'actes de concurrence déloyale, à savoir que Mme ..., dont le contrat de travail contenait une clause relative au secret professionnel et à l'obligation de discrétion, avait démissionné de ses fonctions le 30 octobre 2008, avec effet au 22 janvier 2009, tout comme une autre salariée, que toutes deux avaient immédiatement été embauchées par une société concurrente, la société PEMACO, qu'un de ses principaux clients, la société BOIRON, avait été récupéré par la société PEMACO pour des travaux comparables à ceux qu'elle lui commandait et que Mme ... s'occupait de la société BOIRON au profit de son nouvel employeur ; qu'en jugeant néanmoins que l'accès à partir du serveur informatique de la société PEMACO à des informations commerciales et financières concernant la société BOIRON était sans rapport et disproportionné avec le motif légitime de la société SQUARE d'établir l'existence d'actes déloyaux de détournement de clientèle, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ;
4o) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE dans le cadre d'une éventuelle action en concurrence déloyale, l'accès aux données commerciales et financières d'un concurrent, qui plus est limité à un seul de ses clients, est une mesure d'instruction appropriée et proportionnée à la nécessité d'établir d'éventuels actes déloyaux de détournement de clientèle ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
5o) ALORS QUE la mesure d'instruction sollicitée par la société SQUARE, dans l'éventualité d'un procès en concurrence déloyale contre la société PEMACO, visait à établir que les fichiers sources des créations packaging réalisés par la société SQUARE pour la société BOIRON avaient été détournés par son ancienne salariée, Mme ..., et utilisés par la société PEMACO comme base de réalisation de nouveaux packagings pour la société BOIRON ; qu'en affirmant que la mesure d'instruction permettant d'accéder à partir du serveur informatique de la société PEMACO aux fichiers à partir du mot clé " BOIRON " ou des noms de produits de la société BOIRON sur lesquels la société SQUARE a travaillé était disproportionnée avec le but légitime de la société SQUARE sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas du seul moyen de retrouver la trace de l'utilisation par la société PEMACO des fichiers sources élaborés par la société SQUARE pour la société BOIRON, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 145 du Code de procédure civile.