ARRÊT DU 12 MARS 2013 AP/NC
R.G. 12/01002
Tomy Z
C/
SARL STARCLEAN NETTOYAGE
En la personne de son représentant légal
ARRÊT n° 90
COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale
Mis à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AGEN le douze mars deux mille treize en application de l'article 450 2ème alinéa du Code de Procédure Civile.
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

ENTRE
Tomy Z
né le ..... à ANTIBES (06600)

FLEURANCE
Rep/assistant la ASS SAINT-YGNAN-VAN HOVE-D'ARGAIGNON (avocats au barreau de GERS)
APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 2 mai 2012 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 11/00058
d'une part,
ET
SARL STARCLEAN NETTOYAGE
En la personne de son représentant légal

FLEURANCE
Rep/assistant Me Marie-Laure ... (avocat au barreau de GERS)
INTIMÉE
d'autre part,

A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 5 février 2013 devant Benoît MORNET, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre et Aurélie PRACHE, Conseillère, assistés de Nicole CUESTA, Greffière, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre d'eux-mêmes, de Annie CAUTRES, Conseillère, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés.
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- FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Tomy Z a été engagé en qualité d'agent de service par la société SARL STARCLEAN par contrat à durée déterminée en date du 29 juillet 2008 puis contrat à durée indéterminée en date du 16 septembre 2008.
Le 11 janvier 2011, une rupture conventionnelle est signée entre les parties.
Contestant la validité de la rupture conventionnelle, Monsieur Z a saisi le Conseil de Prud'hommes d'AUCH le 21 avril 2011, de diverses demandes indemnitaires et rappel de salaires.

Par jugement en date du 2 mai 2012, le Conseil de Prud'hommes d'AUCH a débouté Monsieur Z de l'ensemble de ses demandes et débouté l'employeur de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Monsieur Tomy Z a régulièrement fait appel de cette décision dans des conditions de forme et de fond qui ne sont pas contestées

- PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Au terme de ses dernières écritures en date du 31 janvier 2013, développées oralement à l'audience, Monsieur Z sollicite l'infirmation de la décision déférée, la nullité de la rupture conventionnelle, sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société STARCLEAN à lui verser les sommes suivantes
- 2.920,00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis équivalente à 2 mois de salaire,
- 292,00 euros au titre des congés payés sur préavis,
- 1.460,00 euros représentant un mois de salaire à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
- 17.520,00 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
- 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche,
- 1.460,00 euros au titre du non-respect du droit au DIF,
- 1.535,83 euros net à titre de rappel de congés payés,
- 2.000,00 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il fait valoir que la convention de rupture ayant été signée le 11 janvier 2011, elle ne pouvait être envoyée à la DIRECCTE pour homologation avant le 26 janvier 2011, en application de l'article L.1237-14 du Code du Travail ; que dès lors, elle doit être annulée.
Il soutient sur le fond que la rupture conventionnelle a été évoquée dans le cadre d'un entretien auquel il a été convoqué dans le cadre d'un avertissement qui lui a été notifié le 5 janvier 2011 ; que l'objectif de cet entretien n'était donc pas de discuter librement des termes d'une rupture conventionnelle mais de recueillir ses explications sur les prétendus manquements qui lui étaient reprochés ; que lors de cet entretien, l'employeur lui a fait signer un document dont il n'a pas reçu copie le jour-même, n'apprenant que postérieurement à son homologation et à son départ de l'entreprise qu'il s'agissait d'un protocole de rupture conventionnelle.
Il fait valoir que dans la mesure où il existait entre les parties un différend au moment de la signature du protocole, le salarié n'y a pas donné son consentement libre et éclairé, de sorte que la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il expose enfin que pendant toute la période d'homologation de la rupture, du 10 janvier au 16 février 2011, l'employeur l'a placé en position de congés, alors qu'il n'a jamais donné son accord à ce sujet ; qu'il est en droit de solliciter le rappel de congés payés correspondant.
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Au terme de ses dernières écritures en date du 2013, développées oralement à l'audience, la société STARCLEAN sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de Monsieur Z à lui verser la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir que lors de l'entretien du 5 janvier 2011, le salarié a indiqué qu'il ne souhaitait plus poursuivre la relation contractuelle en raison notamment de plannings qui ne lui convenaient pas ; qu'il a bien été informé de son droit de se faire assister auquel il a renoncé ; que c'est dans ces conditions, en dehors de toute pression, que la convention de rupture a été signée.
Elle rappelle que la loi n'impose aucune formalité particulière pour la convocation et la tenue de l'entretien ; que contrairement à ce qu'il affirme un double de la convention lui a bien été remis, ainsi qu'en atteste la secrétaire de la société.
Elle indique que le comptable de la société s'est rendu à l'inspection du travail le 25 janvier pour s'assurer de la régularité de la convention, ce qui a permis de s'apercevoir d'une erreur de calcul de l'indemnité versée au salarié ; que ce n'est que le 28 janvier, soit dans les délais légaux, que la convention a été transmise pour homologation ; que pendant l'intervalle, Monsieur Z n'a adressé aucun courrier de rétractation.
Sur le fond, elle soutient qu'il n'existait aucune situation conflictuelle entre les parties lors de la signature de la convention ; que le seul fait d'évoquer le comportement de Monsieur Z lors de l'entretien ne suffit pas à constituer une situation conflictuelle ; qu'au contraire, un mois auparavant, l'employeur avait financé une formation CACES pour le salarié ; qu'enfin, le salarié a lui-même souhaité prendre des congés en attente d'homologation de la rupture.

- MOTIFS DE LA DÉCISION
- Sur la régularité formelle de la rupture conventionnelle
Attendu que l'article L.1237-13 du Code du Travail prévoit que la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité
spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L.1234-9. Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation. A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
Attendu en l'espèce qu'il résulte des pièces du dossier que la convention de rupture a été signée le 11 janvier 2011 ; qu'elle devait donc être déposée à compter du 26 janvier 2011 à la DIRECCTE ; que l'employeur produit un courrier de la DIRECCTE du 28 janvier 2011 indiquant qu'elle a reçu par courrier du 25 janvier 2011 une demande d'homologation et que la demande d'homologation sera réputée acquise le 12 février ; que le chiffre 25 est surchargé et rectifié à la main pour mentionner 28 et que le chiffre 12 rectifié en 16 ;
Qu'en effet, il résulte du courrier du contrôleur du travail en date du 18 juillet 2011 qu'il confirme que la date de réception de la demande d'homologation est celle portée sur l'accusé de réception, c'est à dire le 28 janvier 2011, l'accusé étant rédigé dans un premier temps sur la base de la première visite de l'employeur au cours de laquelle une erreur de calcul a été décelée ; que le contrôleur précise bien que c'est lui-même qui a modifié manuellement afin que la date portée soit bien celle de la demande d'homologation du document rectifié ;
Attendu en conséquence que sur la forme, la rupture conventionnelle est valide ; - Sur la rupture du contrat de travail
Attendu qu'en application de l'article L1237-11 du même code, l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.
Qu'il est constant qu'en l'état d'un litige préexistant, une rupture amiable ne saurait être validée ; qu'ainsi une situation conflictuelle concomitante à une rupture conventionnelle est de nature à remettre en cause ladite rupture ;
Attendu en l'espèce qu'il ressort des pièces du dossier que l'entretien a eu lieu alors que le salarié venait de recevoir un avertissement pointant divers reproches de la part de l'employeur ; qu'en effet, par courrier du 5 janvier 2011, l'employeur a reproché à Monsieur Z les points suivants
- comportement envers ses collaborateurs (manque de respect),
- problème de non respect du planning hebdomadaire, - problème de mauvaise exécution du travail,
- nécessité de justifier des raisons de la non exécution d'un chantier (2 chantiers non faits et non justifiés) ;
Qu'ainsi la convocation à l'entretien du 11 janvier 2011 révèle l'existence d'un litige existant entre les parties particulièrement actuel puisqu'il s'inscrit dans la notification d'un avertissement délivré le 5 janvier 2011, soit moins d'une semaine avant la tenue de l'entretien, au cours duquel ont donc été évoqués en même temps les griefs de l'employeur et la signature d'une rupture conventionnelle ; qu'il s'ensuit que la négociation de la convention, au cours d'un seul entretien, et sa signature le jour même, sont intervenues dans le contexte d'un litige portant sur la rupture de la relation de travail ; que cette circonstance laisse supposer que les intérêts du salarié n'ont pas été préservés ;
Qu'eu égard à l'existence de cet avertissement, révélateur d'un litige préexistant et d'une situation conflictuelle entre les parties, la rupture conventionnelle ne peut produire aucun effet et doit être annulée ; qu'il y a lieu, par suite, de requalifier la rupture de contrat de travail qui liait les parties en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que le salarié, disposant de plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise comptant plus de onze salariés, se verra donc allouer la somme de 8.642 euros à titre de dommages et intérêts, et sera débouté de sa demande distincte au titre du non respect de la procédure, laquelle ne peut en tout état de cause se cumuler avec celle précitée, versée en application de l'article L.1235-3 du Code du Travail ;
Qu'en application de l'article L.1234-5 du Code du Travail, il convient par ailleurs de lui allouer la somme de 2.880.80 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 288,08 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;
- Sur le rappel de congés payés
Attendu qu'il n'est pas contesté que Monsieur Z était en congés pendant la période du 11 janvier au 16 février qui aurait du correspondre pour partie au préavis, tous les jours qu'il restait devoir prendre ayant été pris, peu important de savoir s'il les avait sollicités ou s'il a été contraint de les prendre ;
Attendu en conséquence qu'il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande de rappel de salaire à ce titre ;
- Sur la visite médicale d'embauche
Attendu que l'article R.4624-10 du Code du Travail prévoit que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail ;
Qu'il est constant que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, doit en assurer l'effectivité ; que dès lors un salarié ne peut être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche au motif qu'il ne justifie d'aucun préjudice de ce chef, alors que le manquement de l'employeur cause nécessairement au salarié un préjudice ;
Attendu en l'espèce que l'employeur ne justifie pas avoir fait effectuer à Monsieur Z une visite médicale d'embauche, embauché en qualité d'agent de service de nettoyage ; qu'en effet, la fiche de visite établie le 28 juin 2010, soit près de deux ans après l'embauche du salarié, ne peut constituer une visite d'embauche et mentionne d'ailleurs qu'il s'agit d'une visite systématique ; cette absence de visite médicale cause nécessairement au salarié un préjudice, qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts ;
- Sur le non respect du droit au DIF
Attendu qu'en application de l'article L.6323-19 du Code du Travail, dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l'article L.6323-17 et, dans les cas de licenciements visés à l'article L.1233-66, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l'article L.1233-67 ;
Que l'article L.6323-21 suivant prévoit qu'à l'expiration du contrat de travail, l'employeur mentionne sur le certificat de travail prévu à l'article L.1234-19, dans des conditions fixées par décret, les droits acquis par le salarié au titre du droit individuel à la formation, ainsi que l'organisme collecteur paritaire agréé compétent pour verser la somme prévue au 2° de l'article L.6323-18 ;
Attendu qu'aucun texte ne prévoit l'obligation de mentionner dans les documents relatifs à la rupture conventionnelle les droits du salarié en matière de DIF, peu important que la rupture ait ensuite été requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Qu'en l'espèce, la mention relative aux droits acquis par le salarié au titre du DIF figure bien dans le certificat de travail qui lui a été remis ; que dès lors la décision déférée sera confirmée sur ce point ;
Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner la société STARCLEAN au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et en dernier ressort,
Infirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a débouté Monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts au titre du DIF et de rappel de salaire au titre des congés payés ;
Statuant à nouveau,
Annule l'acte de rupture conventionnelle intervenu entre les parties ;
Condamne la société STARCLEAN NETTOYAGE à verser à Monsieur Tomy Z les sommes suivantes
- 8.642 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 2.880.80 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 288,08 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;
- 100 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche ;
Y ajoutant,
Condamne la société STARCLEAN NETTOYAGE à verser à Monsieur Tomy Z la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne la société STARCLEAN NETTOYAGE aux dépens de première instance et d'appel.
Le présent arrêt a été signé par Aurélie ..., Conseillère, en application de l'article 456 du Code de Procédure Civile, pour le Président empêché, et par Nicole ..., Greffière.
LA GREFFIÈRE P./LE PRÉSIDENT