Art. , Décret n° 2018-1325 du 28 décembre 2018 relatif à l'expérimentation de dérogations au droit du travail dans le cadre de la mise en œuvre de prestations de suppléance à domicile du proche aidant et de séjours de répit aidants-aidés

ANNEXE 1
CAHIER DES CHARGES DE L'EXPÉRIMENTATION DE DÉROGATIONS AU DROIT DU TRAVAIL DANS LE CADRE DES PRESTATIONS DE SUPPLÉANCE À DOMICILE DU PROCHE AIDANT
I. - Contexte et enjeux

Le soutien au domicile, la vie en milieu ordinaire autant et aussi longtemps que possible, répondent aux aspirations des personnes âgées, handicapées et malades et se traduisent de plus en plus dans les orientations des pouvoirs publics (la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et plus récemment la loi n° 2015-1176 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillissement en sont la traduction). Le maintien à domicile n'est possible que grâce à une importante implication des proches des personnes concernées.
En 2008, 8,3 millions de personnes aidaient régulièrement au moins un de leurs proches à domicile en raison d'un problème de santé ou d'un handicap, selon l'enquête Handicap-Santé auprès des aidants informels (HSA-DREES, 2008). Environ 1,2 million de personnes dont la perte d'autonomie ou la situation de handicap nécessite un accompagnement renforcé recevaient l'aide d'un proche fin 2015 (chiffrage basé sur la population des bénéficiaires de l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) à domicile, de la prestation de compensation du handicap (PCH), de l'allocation compensatrice tierce personne (ACTP) et des compléments de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH).
Les proches aidants jouent un rôle considérable dans la vie et le soutien à domicile de ces personnes, tant par la proportion des personnes en perte d'autonomie ou en situation de handicap qu'elles aident, que par l'ampleur ou le volume de l'aide qu'elles apportent.
De nombreuses enquêtes ont mis en évidence les conséquences du rôle d'aidant sur les revenus, la vie professionnelle et sociale, l'état de santé et de bien-être des personnes impliquées, ainsi que les besoins et attentes des aidants en termes de soutien et d'accompagnement leur permettant de mieux assurer ce rôle et plus longtemps.
La situation est particulièrement difficile pour les aidants de personnes âgées atteintes de maladies neurodégénératives et les aidants de personnes lourdement handicapées.
Aussi, pour mieux accompagner les aidants et élargir la diversité des réponses offertes tant aux personnes qu'à leurs proches, les pouvoirs publics soutiennent depuis une dizaine d'années le développement d'une offre de répit (accueils de jour, accueils de nuit, hébergement temporaire, gardes itinérantes de nuit, familles d'accueil à titre onéreux), notamment grâce à un certain nombre d'actions visant à l'adapter et à la rendre plus accessible (Plan Alzheimer 2008-2012, Plan maladies neurodégénératives 2014-2019).
Ces solutions de répit et de relais des aidants en dehors du domicile de la personne ne sont cependant pas toujours adaptées pour certaines personnes en perte d'autonomie ou en situation de handicap, en particulier celles qui souffrent d'une atteinte des fonctions mentales, cognitives ou psychiques, pour lesquelles la préservation des repères est essentielle.
Pour répondre au besoin d'un relais de l'aidant au domicile de la personne aidée, des professionnels, des associations, des établissements, ont développé en France des services de relais à domicile inspirés de l'expérience québécoise. Celle-ci repose sur un accompagnement de la personne aidée à domicile, sans perturbation de son cadre familier ni de ses habitudes de vie, facteur d'acceptation particulièrement important pour l'accompagnement des personnes en perte de repères.
Néanmoins, les exigences du droit du travail français s'agissant des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail, de jour et de nuit, ainsi que de durée minimale de repos quotidien, ont empêché une transposition à l'identique du dispositif québécois caractérisé notamment par l'intervention d'un professionnel unique, plusieurs jours consécutifs de manière continue. C'est pourquoi, dans le cadre des expériences initiées en France depuis une dizaine d'années, se succèdent toutes les 8 à 12 heures plusieurs personnes à domicile afin de respecter la législation du travail française.
Comme le souligne le rapport de Joëlle Huillier, « Du baluchonnage québécois au relayage en France : une solution innovante de répit », remis le 22 mars 2017 à la secrétaire d'Etat chargée des personnes âgées et de l'autonomie, cette multiplicité des intervenants n'apporte pas réellement plus de protection aux professionnels et ne permet pas toujours d'assurer un accompagnement réellement satisfaisant pour les personnes en perte d'autonomie et leurs proches.
Afin de répondre aux besoins des proches aidants et en tenant compte des recommandations formulées par le rapport de mission de Joëlle Huillier, le Gouvernement a proposé, dans le cadre de la loi pour un Etat au service d'une société de confiance, d'expérimenter les prestations de suppléance de l'aidant au domicile de la personne accompagnée, en dérogeant au droit du travail français. C'est l'objet des dispositions de l'article 53 de cette loi et dont le présent cahier des charges détermine les conditions de mise en œuvre.

II. - Objectifs de l'expérimentation

L'expérimentation vise à diversifier l'offre de répit en permettant à des services d'aide à domicile intervenant en mode prestataire ou mandataire de mobiliser, pour le relayage, un seul intervenant plusieurs jours consécutifs au domicile de la personne aidée en relais de l'aidant. Il s'agit d'offrir du répit à des aidants de personnes pour lesquelles l'accueil temporaire en dehors du domicile n'est pas adapté, en particulier pour des personnes présentant une atteinte des fonctions mentales, cognitives ou psychiques, pour lesquelles la préservation des repères est essentielle. L'intervention d'un seul professionnel, plutôt que de plusieurs qui se succèdent toutes les 8 ou 12 heures, comme c'est déjà possible, est un élément essentiel de qualité de l'accompagnement proposé au couple aidant-aidé.
Le choix d'expérimenter ce dispositif, pendant une durée de trois ans à compter de la publication du décret d'application de la loi du 10 août 2018 précitée, a pour but de s'assurer :

- d'une part que ces dérogations et la manière dont elles sont mises en œuvre ne sont pas préjudiciables aux salariés concernés et que les repos compensateurs prévus sont suffisants ;
- d'autre part d'évaluer la pertinence des conditions juridiques et pratiques de mise en œuvre de la dérogation ;
- enfin d'évaluer dans le même temps autant que possible, les bénéfices de ces prestations pour les aidants et les personnes âgées ou en situation de handicap.

Le fait de recourir à une expérimentation permet ainsi, le cas échéant, d'ajuster tant les dérogations que les conditions de leur mise en œuvre dans le cadre d'une éventuelle pérennisation du dispositif.

III. - Cadre juridique

L'article 53 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance crée des conditions de travail particulières et communes aux salariés du particulier employeur et aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux, encadrées par la loi.
Ce régime est le suivant :

- 6 jours consécutifs maximum d'intervention ;
- 94 jours maximum d'intervention sur 12 mois consécutifs ;
- 11 heures de repos quotidien pouvant être supprimé totalement ou réduit avec attribution d'un repos compensateur selon les modalités définies à l'article 1er du décret n° 2018-1325 relatif à l'expérimentation de dérogations au droit du travail dans le cadre de la mise en œuvre de prestations de suppléance à domicile du proche aidant et de séjours de répit aidants-aidés ;

Pour chaque période d'intervention, la durée du repos compensateur est égale à celle du repos quotidien et du temps de pause dont le salarié n'a pu bénéficier. Le repos compensateur est considéré comme une période au cours de laquelle le salarié n'est pas à la disposition de la personne accompagnée. Ce repos peut être accordé :

- en partie pendant la période d'intervention, par exemple lors du passage des autres professionnels intervenant habituellement à domicile ou de membres de la famille. Dans ce cas, l'effectivité de ce repos est garantie selon les conditions définies conjointement entre l'établissement ou le service visé au I de l'article 53 de la loi du 10 août 2018 susvisée, le salarié et le couple aidant-aidé, avant le début de l'intervention ;
- à l'issue de la période d'intervention, déduction faite de la durée du repos qui, le cas échéant, lui a été accordé pendant l'intervention ;
- absence d'application d'une durée maximale hebdomadaire de travail en valeur absolue, mais avec un maximum de 48 heures en moyenne sur 4 mois consécutifs en prenant en compte de la totalité des heures de présence ;
- absence d'application d'une durée maximum hebdomadaire de travail de nuit ;
- absence d'application des règles relatives aux temps de pause.

Le dispositif dérogatoire au code du travail respecte les dispositions de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail ainsi que les jurisprudences européenne et française qui en ont précisé la portée et l'interprétation.
La directive prévoit, à son article 17§3, la possibilité de déroger à ces règles pour les activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d'assurer la protection des biens et des personnes. Le dispositif créé par l'article 53 de la loi du 10 août 2018 précitée relève de ces activités.
Pendant les interventions, les dispositions légales et conventionnelles applicables aux salariés du particulier employeur et aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux sont également écartées au profit du régime précité en ce qui concerne le temps de travail et la durée des temps de pause et de repos quotidien. A l'exception de ces dérogations, les autres dispositions, notamment en matière de santé au travail, s'appliquent.

IV. - Critères d'éligibilité à l'expérimentation
4.1. Les établissements et services éligibles

Pour la mise en œuvre des expérimentations, sont éligibles les établissements et services mentionnés aux 2°, 6° et 7° du I de l'article L. 312-1 du code l'action sociale et des familles :

- les établissements ou services d'enseignement qui assurent à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation ;
- les établissements et les services qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ;
- les établissements et les services, qui accueillent des personnes handicapées, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert.

Pour proposer la prestation de suppléance de l'aidant à domicile, l'établissement ou le service candidat doit :

- être autorisé par le conseil départemental (CD), en qualité de service d'aide et d'accompagnement à domicile, intervenant en tant que prestataire auprès des personnes âgées ou des personnes en situation de handicap ;
- être agréé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), en qualité de service d'aide et d'accompagnement à domicile, intervenant en tant que mandataire auprès des personnes âgées ou des personnes en situation de handicap.

4.2. Les modalités de candidature et de sélection des candidats

Les établissements et services éligibles candidatent dans le cadre d'un appel à candidatures national. Celui-ci est diffusé sur le site internet du ministère des solidarités et de la santé, du ministère du travail et de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA), et relayé par les agences régionales de santé (ARS) et le cas échéant par les conseils départementaux. L'appel à candidatures précise le calendrier de dépôt des candidatures et de sélection des candidats à l'expérimentation.
Le dossier de candidature comprend :

- un courrier de l'entité juridique ;
- une fiche de renseignements ;
- une lettre de soutien du conseil départemental ou de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, du travail et de l'emploi selon l'autorité compétente pour autoriser ou agréer l'établissement ou le service candidat ;
- une présentation du projet ;
- une lettre d'engagement de transmission de l'évaluation de l'expérimentation dans le respect des délais.

Les dossiers de candidature sont soumis à l'examen d'un comité de sélection composé de représentants de la direction générale de la cohésion sociale (DGCS), de la direction générale du travail (DGT) et de la CNSA.
Les critères de sélection portent sur :

- l'adéquation du projet à l'appel à candidatures ;
- l'ancrage territorial et l'inscription du porteur dans un réseau de partenaires ;
- le respect du calendrier.

La sélection des projets et candidats doit garantir une diversité des structures et des territoires porteurs.
Les candidats retenus peuvent mettre en œuvre l'expérimentation jusqu'au terme de la période de trois ans, ouverte à compter de la publication du décret d'application de l'article 53 de la loi du 10 août 2018 précitée.

V. - Conditions à remplir par la prestation de suppléance à domicile du proche aidant
5.1. Le public concerné

Cette expérimentation concerne l'accompagnement de personnes âgées en situation de perte d'autonomie ou de personnes en situation de handicap nécessitant une surveillance permanente et vivant à domicile grâce à l'accompagnement d'un proche aidant. Ce sont des personnes pour lesquelles un accueil temporaire (accueil de jour, hébergement temporaire ou accueil séquentiel, …) n'est pas adapté en raison d'atteintes des fonctions mentales, cognitives ou psychiques présentées par les personnes et pour lesquelles le maintien des repères est essentiel.
Le proche aidant, tel que défini à l'article L. 113-1-3 du code de l'action sociale et des familles et dans les conditions fixées à l'article D. 232-9-1 du même code, est celui qui assure une présence ou une aide indispensable à la vie à domicile de la personne aidée et qui ne peut être remplacé pour ce faire par une autre personne à titre non professionnel.
Concernant les salariés pouvant effectuer la prestation de suppléance à domicile dans le cadre de l'expérimentation légale, il ne peut être fait appel qu'aux salariés volontaires des établissements et services éligibles à l'expérimentation, en mode prestataire. Le service s'assure des compétences détenues par l'intervenant au regard des exigences que nécessite la prestation de suppléance, que cette prestation soit réalisée en mode prestataire ou mandataire.

5.2. L'organisation de l'intervention

La prestation de suppléance ou de « relayage » doit permettre à l'aidant un moment de répit quel que soit le motif de son départ (vacances, hospitalisation, …). Ce départ est une condition imposée. Il est nécessaire et impératif pour le bon déroulement de la prestation et le répit de l'aidant.
Le relayage, pour qu'il offre un réel bénéfice à l'aidant, doit durer au moins deux jours et une nuit, soit trente-six heures consécutives.
Le relayeur ne remplace pas les services déjà mis en place à domicile pour accompagner la personne aidée. Il effectue les tâches que réalise l'aidant dans sa vie quotidienne et ne se substitue pas aux services à la personne existants. Cette prestation nécessite de créer une relation de confiance avec l'aidant et de veiller à l'accompagnement des personnes (aidant-aidé-relayeur). Le relayage est une prestation qui s'anticipe et s'organise en amont. Elle s'articule en plusieurs étapes.

5.2.1. L'analyse de la demande et la proposition d'une intervention individualisée

La mise en place effective d'une intervention est précédée d'une évaluation de la situation, des besoins et des attentes de l'aidant et de la personne accompagnée par le service chargé de la prestation de suppléance.
A la suite de cette évaluation, le service propose une intervention individualisée ou oriente le cas échéant vers une autre structure plus adaptée. Ainsi, des critères d'inclusion et d'exclusion peuvent être définis en fonction de l'offre de service et du profil des intervenants.

5.2.2. Préparation de l'intervention

Au moins une rencontre préalable au domicile de la personne aidée est organisée dans un délai raisonnable précédant l'intervention afin d'échanger sur les questions pratiques, les habitudes de vie et les besoins spécifiques de la personne aidée. Ce temps permet tout à la fois de sécuriser le cadre de l'intervention, de rassurer l'aidant, de s'assurer concrètement que la prestation peut être réalisée, de déterminer le profil adapté du relayeur et de lui garantir des conditions de travail adaptées. Cette rencontre doit être également l'occasion de déterminer, le cas échéant, les conditions dans lesquelles le relayeur peut prendre pendant l'intervention tout ou partie du repos compensateur auquel il peut prétendre, conformément aux dispositions du décret n° 2018-1325 relatif à l'expérimentation de dérogations au droit du travail dans le cadre de la mise en œuvre de prestations de suppléance à domicile du proche aidant et de séjours de répit aidants-aidés . Ces conditions sont définies conjointement par le relayeur, l'aidant et l'établissement ou le service employant ou plaçant le relayeur. Le cas échéant, les périodes d'intervention d'autres professionnels auprès de la personne aidée, comme des professionnels de santé, peuvent constituer des périodes à privilégier pour la mobilisation du repos compensateur.
Enfin, cette pré-intervention est l'occasion d'établir une convention d'intervention qui en précise les modalités, notamment le nombre d'heures, le repos compensateur éventuel, etc. Cette convention ne se substitue pas au contrat de prestation ni au contrat de travail.

5.2.3. Réalisation de l'intervention

Pendant l'intervention, le relayeur tient quotidiennement un cahier de liaison à destination de l'aidant. Il s'assure de la continuité des services d'aide et de soins à domicile, le cas échéant.
Le service porte à la connaissance du relayeur les procédures d'urgence et garantit la continuité de la prestation en le remplaçant en tant que de besoin. Le service mandataire doit être en mesure de proposer des remplaçants en tant que de besoin.

5.2.4. Suite de l'intervention faisant l'objet de l'expérimentation

Un temps d'échange avec l'aidant est organisé sur la base du cahier de liaison. Il permet, le cas échéant, de donner des conseils et de faire des recommandations d'actions. Il peut avoir un rôle de repérage et d'alerte sur l'état de santé de la personne accompagnée.
Un temps de restitution post-intervention permet au relayeur de faire un retour d'information à la structure porteuse, notamment pour permettre la transmission d'informations pour l'évaluation du dispositif expérimental, y compris sur les conditions dans lesquelles le relayeur a pu prendre, le cas échéant, tout ou partie de son repos compensateur. Il peut être complété par un temps d'échanges entre relayeurs.
Une évaluation qualitative de la prestation est réalisée immédiatement après l'intervention par le relayeur, l'aidant et si possible, la personne aidée, sur la base d'un modèle national de questionnaire. L'aidant renseigne à nouveau un questionnaire d'évaluation qualitative un mois après l'intervention pour évaluer cette prestation avec un temps de recul.
Enfin, une évaluation générale des conditions de mise en œuvre et des impacts pour les salariés relayeurs est effectuée par le service ou l'établissement à l'issue de l'expérimentation ouverte sur trois ans.

VI. - Suivi et évaluation de l'expérimentation
6.1. Composition du comité de suivi national

Un comité de suivi national est créé et composé des représentants suivants :

- la DGCS, la Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) et la DGT ;
- la CNSA, la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) et la Caisse centrale de mutualité sociale agricole (CCMSA) ;
- l'Assemblée des départements de France (ADF) et les représentants des départements intéressés ;
- les directeurs généraux des ARS et des Dirrecte intéressées ;
- deux représentants des associations d'aidants ;
- quatre représentants d'associations de personnes handicapées et de personnes âgées désignés pour moitié par le Conseil national consultatif des personnes handicapées (CNCPH) et le Haut Conseil de la famille, de l'enfance et de l'âge (HCFEA) parmi leurs membres ;
- un représentant des Fédérations intervenant dans le champ de l'aide à domicile ;
- un représentant des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives pour négocier les accords collectifs de travail dans le secteur de l'aide à domicile ;
- l'Association générale des institutions de retraite complémentaire des cadres, association pour le régime de retraite complémentaire des salariés (AGIRC-ARRCO).

Le comité de suivi national est présidé par la DGCS et la DGT.
Le comité est chargé du suivi de l'expérimentation. Il se réunit pour assurer le lancement, le suivi et la clôture de l'expérimentation.

6.2. Evaluation de l'expérimentation

Cette évaluation porte sur l'organisation, la soutenabilité et la reproductibilité du dispositif de dérogation au droit du travail en vue de sa pérennisation. Elle permet d'identifier puis d'analyser :

- les impacts sur les aidants, les aidés et les salariés en terme de santé notamment ;
- les conditions et l'effectivité des repos compensateurs du relayeur ;
- le profil des salariés volontaires ;
- les contraintes de gestion pour les services : nombre de volontaires, délais d'attente,… ;
- le profil des personnes sollicitant cette prestation (maladie et stade, environnement familial, types d'aides perçues, …) ;
- les besoins des personnes accompagnées et des aidants, l'utilisation réelle de la prestation (nombre de demandes, durée et nature de l'intervention,…) ;
- le contenu et les bonnes pratiques de l'intervention ;
- les coûts et les modalités de financement : coût pour le service, participation financière des familles, types de ressources mobilisées ;
- l'articulation entre cette activité de répit et les autres services d'accompagnement du territoire.

Les autorités compétentes pour autoriser ou agréer les établissements et services expérimentateurs (président du CD, Direccte) établissent en lien avec eux, et sur la base d'un document type national, une première évaluation au plus tard douze mois avant l'échéance de la période d'expérimentation puis le transmettent à la DGCS, la DGT et la CNSA. Leur rapport est élaboré en lien avec les expérimentateurs.
L'Etat élabore le rapport au Parlement prévu à l'article 53 de la loi précitée tirant le bilan et les enseignements de l'expérimentation et faisant des propositions en termes de pérennisation, d'évolutions ou d'abandon du dispositif.