AVIS SUR QUESTION DU GOUVERNEMENT
MINUTE DE L'AVIS
Rapport d'activité 2014
7. Les avis rendus par le Conseil d'État en 2013
Assemblée générale (section sociale) - Avis n° 387895 - 26 septembre 2013
Actes législatifs et administratifs - Application dans le temps - Entrée en vigueur -
Modalités d'application dans le temps de la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 du
Conseil constitutionnel - Validité des textes conventionnels de branches professionnelles
et interprofessionnelles antérieures à la décision du Conseil constitutionnel - Existence -
Durée de la période de validité - Notion de « terme normal » - Périodicité maximale de
5 ans
Santé publique - Protection complémentaire de santé et prévoyance - Autonomie des
partenaires sociaux - Domaine de la négociation - sécurité sociale - Domaine de la loi
Assurance et prévoyance - Organismes assureurs - Accords de branche - Liberté
contractuelle - Liberté d'entreprendre - Clause de recommandation - Avantage fiscal
pour les entreprises s'y conformant - Proportionnalité avec l'objectif attendu - Droit à la
protection de la santé - Critères objectifs et rationnels de solidarité au niveau de la
branche.
DEMANDE D'AVIS relative à l'organisation de la protection complémentaire collective en matière de santé et
de prévoyance
Le Conseil d'État, saisi par le Premier ministre d'une demande d'avis portant :
- sur les modalités d'application dans le temps de la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 du Conseil
constitutionnel en ce qu'elle a, en son article 3, déclaré contraire à la Constitution l'article L. 912-1 du code de
la sécurité sociale et précisé, en son article 4, que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 3 prenait effet
« à compter de la publication de la présente décision dans les conditions prévues au considérant 14 » ;
- sur les évolutions qui devraient être apportées au cadre légal des assurances complémentaires en matière de
santé et de prévoyance afin que ceux-ci relèvent du droit de la sécurité sociale ;
- sur trois solutions alternatives qui, sans modifier la nature juridique de ces régimes, tendraient à aménager,
dans le cadre défini par le Conseil constitutionnel, les conditions de mutualisation au sein de chaque branche
professionnelle selon des principes de solidarité et d'équité entre les salariés et les entreprises de la branche ;
Vu la Constitution, notamment son article 34 ;
Vu la décision n° 2013-672 DC du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 (loi relative à la sécurisation de
l'emploi) ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), notamment ses articles 101, 102 et 106 ;
Vu le code des assurances, notamment son article L. 113-12 ;
Vu le code de la mutualité, notamment son article L. 221-1 ;
Vu le code de la sécurité sociale, notamment ses articles L. 911-1, L. 911-3 et L. 912-1 ;
Vu le code du travail, notamment ses articles L. 2122-4 et L. 2253-2 ;
Vu la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 modifiée ;
EST D'AVIS de répondre dans le sens des observations qui suivent :
1. Le Conseil constitutionnel a été saisi de griefs dirigés contre l'article 1er de la loi adoptée par le Parlement
qui, dans le cadre du processus de généralisation de la couverture complémentaire des salariés au titre des
frais de santé qu'il organisait, complétait les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, qui
faisaient référence à la possibilité pour les partenaires sociaux de conclure des accords professionnels ou
interprofessionnels, en application de l'article L. 911-1 du même code, prévoyant une mutualisation des risques
ou recommandant, sans valeur contraignante, aux entreprises d'adhérer pour les risques dont ils organisent la
couverture à un ou plusieurs organismes. Le 2° du II de l'article 1er du projet adopté précisait que la mise en
oeuvre de telles clauses de recommandation ou de désignation devrait désormais être précédée d'une mise en
concurrence des organismes assureurs mentionnés à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1989 susvisée
renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, à savoir des institutions de
prévoyance, des mutuelles ou unions de mutuelles ou des sociétés d'assurances.
2. Les saisissants contestaient également la conformité à la Constitution de l'article L. 912-1 du code de la
sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure à l'adoption de la loi déférée au Conseil constitutionnel, en ce
qu'il mentionnait la faculté pour les accords professionnels ou interprofessionnels de prévoir une
« mutualisation des risques » dont ils organisent la couverture auprès d'un ou plusieurs organismes assureurs,
« auquel adhèrent alors obligatoirement les entreprises relevant du champ d'application de ces accords », et
précisait que lorsque les accords dont il s'agit « s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date
d'effet, a adhéré ou souscrit à un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour
garantir les mêmes risques à un niveau équivalent », les stipulations de l'accord de niveau supérieur doivent
primer, conformément à ce que prévoient les dispositions de l'article L. 2253-2 du code du travail.
3. Était ainsi en cause devant le Conseil constitutionnel la conformité à la Constitution des dispositions
autorisant deux types de clauses présentes dans certains des accords de branche ayant mis en place une
couverture complémentaire pour les frais de santé :
- les clauses dites de désignation, qui font obligation aux entreprises relevant du champ d'application de
l'accord de branche de souscrire les garanties qu'il prévoit auprès d'un ou plusieurs organisme(s) assureur(s)
que cet accord désigne ;
- les clauses dites de migration, qui imposent à celles des entreprises qui étaient dotées d'un dispositif propre
de couverture pour les risques couverts par l'accord de branche ou les stipulations contenues dans la
convention collective nationale de la branche de résilier leur contrat d'assurance et de se placer sous le régime
défini par l'accord de branche et mis en oeuvre par le ou les organismes désignés.
4. Le Conseil constitutionnel a relevé que le législateur avait ainsi entendu faciliter l'accès de toutes les
entreprises d'une même branche à une protection complémentaire et assurer un régime de mutualisation des
risques, en renvoyant aux accords professionnels et interprofessionnels le soin d'organiser la couverture de ces
risques auprès d'un ou plusieurs organismes de prévoyance. Il a considéré que, ce faisant, le législateur avait
poursuivi un but d'intérêt général.
5. Toutefois, il a constaté qu'en vertu des dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, toutes
les entreprises qui appartiennent à une même branche professionnelle peuvent se voir imposer non seulement
le prix et les modalités de la protection complémentaire mais également le choix de l'organisme de prévoyance
chargé d'assurer cette protection parmi les entreprises régies par le code des assurances, les institutions
relevant du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, à savoir les « institutions de prévoyance », et les
mutuelles relevant du code de la mutualité. Il a estimé que « si le législateur peut porter atteinte à la liberté
d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques, notamment en prévoyant
que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de
référence y compris à un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la
branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence, il ne saurait
porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprise soit liée avec un cocontractant déjà désigné
par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini ; que par suite, les
dispositions de ce premier alinéa méconnaissent la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre ».
6. Et s'agissant des clauses dites de migration, le Conseil constitutionnel a relevé que
« d'autre part, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 912-1 permettent d'imposer que, dès l'entrée en
vigueur d'un accord de branche, les entreprises de cette branche se trouvent liées avec l'organisme de
prévoyance désigné par l'accord, alors même qu'antérieurement à celui-ci, elles seraient liées par un contrat
conclu avec un autre organisme ; que pour les mêmes motifs que ceux énoncés au considérant 11 et sans qu'il
soit besoin d'examiner le grief tiré de l'atteinte aux conventions légalement conclues, ces dispositions
méconnaissent également la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre ».
7. Le Conseil constitutionnel a déduit des motifs qui viennent d'être rappelés que « les dispositions de l'article L.
912-1 du code de la sécurité sociale portent à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte
disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques ; que sans qu'il soit besoin
d'examiner les autres griefs dirigés contre le 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi déférée, ces dispositions
ainsi que celles de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale doivent être déclarées contraires à la
Constitution. »
I. Sur les modalités d'application dans le temps de la décision du Conseil constitutionnel
8. Le Gouvernement souhaite à ce titre être éclairé sur la portée des dispositions relatives à l'application dans
le temps figurant à l'article 4 de la décision du Conseil constitutionnel, suivant lequel « La déclaration
d'inconstitutionnalité de l'article 3 prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les
conditions prévues au considérant 14. »
9. Le considérant 14 est ainsi rédigé : « Considérant que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1
du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle n'est
toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les
entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la
sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; ».
10. Sur le fond, les questions posées par le Gouvernement dans le cadre de la première partie de sa demande
s'ordonnent autour d'une alternative touchant à l'interprétation des termes du considérant 14, selon qu'il est
analysé comme ayant entendu réserver l'application :
- soit des seuls actes contractuels en cours qui lieraient directement les entreprises aux organismes assureurs
désignés par des accords collectifs ou des conventions collectives nationales ;
- soit des actes ayant le caractère de conventions ou d'accords collectifs ayant procédé à la désignation
d'organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation que les
partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire des actes contractuels signés par eux avec les
organismes assureurs en vue de lier ces derniers et de préciser les stipulations du texte conventionnel de
branche et ses modalités de mise en oeuvre effective.
11. A cet égard, une lecture des seuls termes du considérant 14 pourrait porter à retenir la première
interprétation, la plus restrictive, en ce qu'ils ne semblent faire mention que des seuls entreprises et
organismes assureurs.
12. Un faisceau d'arguments d'ordre juridique ou touchant aux modalités de fonctionnement effectives de tels
dispositifs de mutualisation conduit toutefois à retenir la seconde interprétation, comme la plus conforme à
l'intention du Conseil constitutionnel.
13. En premier lieu, la formulation du considérant 14 ne conduit pas de façon univoque à y lire une référence à
des contrats passés directement entre les entreprises et les organismes assureurs, en ce qu'elle ne mentionne
pas les contrats « souscrits entre » les entreprises et les organismes assureurs mais les contrats « pris sur le
fondement », à savoir celui de l'article L. 912-1, cité dans la phrase précédente.
14. En deuxième lieu, la lecture du considérant 11 de la même décision, selon lequel le législateur « …ne saurait
porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprise soit liée avec un cocontractant déjà désigné
par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini (…) », montre un usage du
terme contrat qui tend à désigner l'acte de nature conventionnelle signé par les partenaires sociaux de la
branche.
15. En troisième lieu, le dernier alinéa du commentaire de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel
donne une indication susceptible d'étayer l'interprétation couvrant les actes conventionnels antérieurs conclus
à l'échelon de la branche, en relevant qu' « ainsi, la censure de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale
doit-elle conduire à ce qu'aucune nouvelle convention ne soit passée sur le fondement de ces dispositions. Les
conventions déjà conclues continueront de produire leurs effets jusqu'à leur terme normal. » Si le terme de
convention revêt une portée générique, il semble raisonnable de l'interpréter comme faisant référence à des
actes de portée conventionnelle liant les partenaires sociaux de la branche, dans le contexte général de la
décision et compte tenu de son objet qui était de se prononcer sur la légalité de dispositions législatives
autorisant implicitement l'incorporation dans les textes conventionnels de branche de clauses de désignation
et de migration en posant certaines exigences de mise en concurrence préalable à la désignation des
organismes assureurs.
16. En quatrième lieu, l'examen tant des dispositions pertinentes du code de la sécurité sociale, du code de la
mutualité et du code des assurances que du fonctionnement concret des dispositifs de mutualisation en
vigueur montre qu'il n'y a pas d'espace véritable qui serait ouvert à la négociation contractuelle entre chaque
entreprise et le ou les organisme(s) assureur(s) désigné(s), dans le cadre et dans les limites du champ des
garanties mutualisées définies à l'échelon de la branche. Cela ressort expressément, lorsque le ou les
organisme(s) sont des institutions de prévoyance ou des mutuelles, des dispositions respectives des articles L.
932-1 du code de la sécurité sociale et L. 221-1 du code de la mutualité selon lesquelles l'employeur adhère sur
la base d'un bulletin d'adhésion aux statuts et au règlement de l'institution, qui prévoient notamment le
régime de couverture complémentaire, et que chacun des salariés est tenu d'adhérer pareillement à la
mutuelle ou à l'union de mutuelles en signant un bulletin d'adhésion. A supposer que ces actes d'adhésion
puissent être qualifiés de contrats, il s'agirait en tout état de cause de contrats d'adhésion ne procédant pas
d'une libre négociation contractuelle.
17. Dans l'hypothèse où l'organisme assureur est une société d'assurance régie par le code des assurances, la
mise en oeuvre de la clause de désignation n'est suivie d'aucune négociation contractuelle qui concernerait le
champ matériel des garanties mutualisées tel que défini par l'acte conventionnel de branche dont les modalités
de mise en oeuvre liant le ou les organisme(s) assureur(s) sont dans la généralité des cas précisés par l'acte
conventionnel à caractère tripartite mentionné ci-dessus. Cet état de fait ne fait pas obstacle à la faculté pour
l'entreprise de négocier avec le ou les organisme(s) des stipulations extérieures au champ de la mutualisation
de branche, telles que des garanties supplémentaires ou des services spécifiques bénéficiant à l'entreprise et à
ses salariés.
18. L'interprétation qui ne prêterait pour objet au considérant 14 que de réserver l'application des seuls actes
contractuels conclus entre les entreprises et le ou le(s) organismes assureur(s) ne donnerait donc qu'une faible
portée utile à cette énonciation de la décision du Conseil constitutionnel relative à son application dans le
temps.
19. En cinquième et dernier lieu, l'interprétation couvrant les actes conventionnels antérieurs conclus à
l'échelon de la branche est cohérente avec la jurisprudence bien établie du Conseil constitutionnel qui tend à
censurer, au nom de la liberté contractuelle garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et
du citoyen de 1789 et du principe de participation mentionné au huitième alinéa du préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 - dont la négociation collective est l'une des composantes - les atteintes à
l'économie des contrats collectifs antérieurs légalement formés qui présentent une gravité telle qu'elles
méconnaissent manifestement ces principes à valeur constitutionnelle (décision n° 99-423 DC du 13 janvier
2000, considérants 42 à 45 ; décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, considérants 18 à 20). En effet, l'entrée
en vigueur immédiate de l'article 3 de la décision censurant l'article
L. 912-1 du code de la sécurité sociale, qui priverait de base légale les clauses de désignation et de migration
figurant dans un nombre important d'accords de branche (50 environ pour la couverture complémentaire des
frais de santé et 250 pour la prévoyance), serait de nature à altérer fortement l'économie de ces accords en
compromettant la mutualisation que ces clauses matérialisent.
20. Il semble à cet égard d'autant plus légitime de privilégier l'interprétation évitant un bouleversement
immédiat de l'économie des textes conventionnels concernés que leurs signataires pouvaient légitimement
tenir pour licites les clauses de désignation et de migration contraignantes compte tenu des jurisprudences
convergentes et confirmées récemment de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), de la Cour de
Cassation et du Conseil d'État qui ont admis la légalité de ces clauses, notamment au regard du droit de la
concurrence.
21. Si l'on retient cette interprétation, il convient de déterminer la durée de la période pendant laquelle ces
textes conventionnels de branche antérieurs peuvent continuer à produire leurs effets.
22. A cet égard, la nature même de la censure prononcée par le Conseil constitutionnel du chef de l'atteinte
disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qu'il a caractérisée dans ses motifs -
considérant 13 - et la référence au « terme normal » des conventions figurant dans le dernier alinéa du
commentaire aux Cahiers relatif au considérant 14, excluent l'hypothèse d'une poursuite de l'application de
ces textes pendant une durée indéfinie.
23. Pour autant, la plupart des textes conventionnels concernés ne s'assignent pas de terme précis et se
présentent comme des conventions ou accords collectifs à durée indéterminée, comme le permet l'article
L. 2122-4 du code du travail, selon lequel « la convention ou l'accord est conclu pour une durée déterminée ou
indéterminée ».
24. En l'absence de terme proprement dit, une notion d'échéance doit être recherchée, pour préciser les effets
dans le temps de la décision du Conseil constitutionnel, dans les stipulations des conventions ou accords de
couverture complémentaire prévoyant, conformément aux exigences de l'article L. 912-1 du code de la sécurité
sociale, un réexamen par les partenaires sociaux des modalités d'organisation de la mutualisation des risques,
selon une périodicité ne pouvant excéder cinq ans.
25. Alors même que les dispositions de l'article L. 912-1 prévoyant la périodicité maximale de ce réexamen
n'imposaient pas aux partenaires sociaux de modifier les modalités d'organisation de la mutualisation, et
notamment de changer d'organisme assureur, à l'issue de ce réexamen, cette échéance désigne, dans le
contexte de la censure des clauses de désignation et de migration prononcée par le Conseil constitutionnel, un
« terme normal » procédant d'un choix des partenaires sociaux, pour borner la période de survie temporaire de
leurs conventions et accords antérieurs. Dans le silence des textes conventionnels sur ce point, il semble
approprié de retenir à titre subsidiaire la périodicité maximale de cinq ans qu'avait fixée le législateur. Cette
durée doit être calculée, selon le cas, soit à compter de la date de signature de l'accord collectif, soit à compter
de la date de la dernière échéance de réexamen des modalités d'organisation de la mutualisation du risque.
26. L'hypothèse de l'extension ministérielle d'un texte conventionnel conclu avant la publication de la décision
du Conseil constitutionnel, et maintenu en vigueur à titre transitoire dans les conditions définies ci-dessus,
n'est pas juridiquement envisageable.
27. En effet, l'intervention d'un tel acte s'analyserait comme une décision de l'autorité publique qui aurait pour
effet, au-delà du seul maintien en vigueur de l'acte conventionnel concerné, d'en étendre les effets en lui
donnant force obligatoire à l'égard d'entreprises qui n'étaient pas liées par l'accord lui-même, parce qu'elles
n'étaient pas adhérentes d'une des organisations d'employeurs signataires. En prononçant l'extension, la ou les
autorités ministérielles concernées, selon qu'il s'agirait de stipulations incluses dans une convention collective
nationale ou d'un accord traitant de plusieurs thèmes de négociation, ou bien d'un accord ayant pour objet
exclusif la couverture complémentaire santé, prendraient une décision ayant pour effet d'étendre le champ
juridique d'application de textes dont le Conseil constitutionnel a entendu sauvegarder temporairement
l'application et, par voie de conséquence, la portée du vice de constitutionnalité affectant les clauses qu'ils
contiennent.
28. Ces motifs font obstacle à toute décision ultérieure, alors même que les partenaires sociaux auraient, en
l'absence de toute obligation légale en ce sens pour la matière en cause, subordonné l'entrée en vigueur de
leur accord ou convention collective à son extension. Ils s'opposent au demeurant aussi à toute décision
d'élargissement à d'autres secteurs professionnels ou d'autres zones géographiques, alors même que les
conditions de fond de droit commun d'une décision d'élargissement seraient remplies.
29. En revanche, des circonstances de fait inhérentes à la vie économique et sociale de la branche, telles que
l'adhésion d'une entreprise existante à une des organisations d'employeurs signataires, la création ex nihilo
d'une nouvelle entreprise relevant du champ matériel qui adhérerait à une organisation signataire ou serait
tenue par les termes de l'accord ou de la convention en raison d'une décision d'extension - ou d'élargissement
- antérieure à la publication de la décision du Conseil constitutionnel, ou une modification affectant les
contours d'entreprises existantes, par suite d'opérations de transfert, fusion, scission ou rachat d'un secteur
d'activité, peuvent légalement conduire à rendre les obligations prévues par les conventions ou accords
antérieurs opposables à des entreprises qui n'étaient pas liées par elles au moment de la publication de la
décision du Conseil constitutionnel, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que de telles opérations
aient fait l'objet d'actes juridiques de droit privé.
30. Désireux de mettre en place un cadre légal permettant une large mutualisation fondée sur des principes de
solidarité et d'équité entre les salariés et entre les entreprises d'une même branche professionnelle, le
Gouvernement souhaite recueillir également l'avis du Conseil d'État sur les conditions qui permettraient de
mettre en place une telle mutualisation de branche dans un cadre conforme à la Constitution.
31. Il soumet dans cette perspective au Conseil d'État deux séries d'hypothèses qui revêtent dans son esprit un
caractère alternatif plutôt que cumulatif :
- une évolution du cadre légal des assurances complémentaires en matière de santé et de prévoyance qui
aurait pour effet de les faire relever du droit de la sécurité sociale (point 2.1. de la saisine) ;
- une gamme de trois formules alternatives entre elles et de nature à aménager les conditions de mutualisation
(point 2.2. de la saisine).
II. Sur l'éventualité d'une évolution du cadre légal qui ferait des dispositifs de couverture complémentaire
santé et prévoyance des régimes de sécurité sociale
32. Il ressort des termes mêmes de la décision du 13 juin 2013 - considérant 5 - que malgré la généralisation de
la couverture complémentaire imposée par la loi du 14 juin 2013 conformément aux stipulations de l'accord
national interprofessionnel du 11 janvier 2013, le Conseil constitutionnel s'est placé sur le terrain des principes
fondamentaux des obligations civiles et commerciales pour analyser la conformité à la Constitution des
dispositions qui lui étaient déférées ou qu'elles complétaient, et n'a donc pas regardé les dispositifs
conventionnels de couverture complémentaire santé et prévoyance comme relevant des principes
fondamentaux de la sécurité sociale, au sens de l'article 34 de la Constitution.
33. C'est également sur ce terrain que le Conseil d'État avait examiné les dispositions correspondantes du
projet de loi, comme en témoignent les termes de son avis en date du 28 février 2013 (n° 387396).
34. Cette qualification est conforme à l'analyse la plus largement répandue au sein de la doctrine, qui place les
dispositifs conventionnels de couverture complémentaire santé et prévoyance dans le champ de la protection
sociale sans y voir, en l'état de leurs caractéristiques et des dispositions législatives les régissant, des régimes
de sécurité sociale.
35. Le franchissement éventuel de la frontière de la sécurité sociale au sens de l'article 34 de la Constitution est
susceptible d'exercer des effets juridiques sur la qualification et l'appréciation de conformité des dispositifs de
mutualisation de branche contraignants.
36. Comme le suggère le commentaire aux Cahiers en page 14, l'analyse de l'atteinte à la liberté contractuelle
de dispositions relevant de la sécurité sociale serait « sans doute » moins exigeante qu'elle ne l'est sur le
terrain des obligations civiles et commerciales, et ce d'autant plus qu'elle pourrait se rattacher à des principes
ou objectifs à valeur constitutionnelle susceptibles d'être mis en regard de la liberté contractuelle dans le cadre
d'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, au lieu de l'entier contrôle qu'exerce le Conseil
constitutionnel lorsque les limitations ne sont justifiées que par un intérêt général.
37. Il convient à ce stade d'analyser les critères de détermination d'un régime de sécurité sociale relevant de
l'article 34 de la Constitution.
38. La jurisprudence nationale ne livre pas à proprement parler de critère univoque pour la détermination de
ce qui, parmi tous les dispositifs d'origine légale ou conventionnels se traduisant par des avantages sociaux,
participe de la sécurité sociale au sens de l'article 34, même si elle fournit des indications sur ses contours et
comporte au moins un précédent dans lequel le Conseil constitutionnel a admis le choix du législateur, dans
l'exercice de son pouvoir d'appréciation pour la détermination des mesures destinées à satisfaire des exigences
du préambule de la Constitution de 1946 au nombre desquelles figure la protection de la santé, de remplacer
un régime contractuel d'assurances par un régime de sécurité sociale auquel les assureurs privés peuvent
concourir (décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 - considérants 16 à 21).
39. C'est ainsi qu'il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que « les cotisations sociales versées
aux régimes obligatoires de sécurité sociale qui résultent de l'affiliation à ces régimes constituent des
versements obligatoires de la part des employeurs comme des assurés » et que « ces cotisations ouvrent
vocation à des droits aux prestations et avantages servis par ces régimes » (décision n° 93-325 DC du 13 août
2013, considérant 119, décision n° 2012-659 DC du 13 décembre 2012, considérants 8 et 12). Mais ni le
caractère obligatoire du prélèvement ni son lien avec des prestations ne suffisent à caractériser l'appartenance
matérielle d'un dispositif au domaine de la sécurité sociale.
40. De manière générale, l'analyse de la nature du prélèvement ne peut conduire en elle-même à des
conclusions univoques sur la nature d'un dispositif de prestation au regard de la notion de sécurité sociale,
comme le montrent les exemples soit de systèmes protecteurs financés par des cotisations à caractère
obligatoire sans relever pour autant de la sécurité sociale dans l'ordre juridique interne - tels que l'assurancechômage
- soit de prélèvements obligatoires ayant le caractère d'une imposition de toute nature mais affectés
au financement de tout ou partie de la sécurité sociale (tels que la contribution sociale généralisée ou la
contribution pour le remboursement de la dette sociale).
41. L'analyse des dispositifs dont le rattachement ou l'assimilation à la sécurité sociale a été reconnu par des
décisions contentieuses tend toutefois à corroborer les critères de délimitation de la sécurité sociale qui se
dégagent de la doctrine.
42. Celle-ci relève que la démarche de caractérisation de la sécurité sociale a toujours associé une vision
organique - qui privilégie la présence d'organisations administratives destinées à gérer la protection sociale - et
une approche matérielle définissant le régime de sécurité sociale comme un ensemble de dispositions
s'appliquant à un groupe donné d'affiliés et définissant les prestations auxquelles ils ont droit. Mais au-delà de
cette double dimension, la doctrine relève que les lois relatives à la sécurité sociale ont depuis sa création
tendu à définir un régime de sécurité sociale comme un mécanisme de redistribution allant au-delà de la
mutualisation du risque, associant certaines ressources - de nature diverse - et certaines prestations, et doté
d'une autonomie comptable. Et ce constat la conduit à définir un tel régime comme un ensemble de règles
définies par la loi et organisant des transferts redistributifs au sein d'un groupe donné. Dans cette optique, un
régime, destiné à couvrir un risque social, poursuit un objectif de couverture collective des travailleurs et opère
une déconnexion au moins partielle entre les cotisations, les risques couverts et les prestations et indemnités.
43. Cette approche doctrinale rejoint largement les critères dégagés par la jurisprudence de la CJUE qui, depuis
l'arrêt Poucet et Pistre du 17 février 1993 - C-159/91 et C-160/91 - considère que la notion d'entreprise, au sens
du droit de l'Union européenne, ne vise pas les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale
dès lors qu'ils poursuivent un objectif social, obéissent au principe de la solidarité et sont dépourvus de tout
but lucratif.
44. A la lumière de ces éléments issus de la jurisprudence communautaire et nationale et de la doctrine, il
apparaît que le législateur devrait apporter au régime légal actuel de la couverture complémentaire santé et
prévoyance des aménagements et compléments de grande portée s'il entendait les rattacher à la sphère de la
sécurité sociale au sens de l'article 34 de la Constitution et qu'il devrait également compléter en ce sens les
dispositions organiques qui définissent le champ des lois de financement de la sécurité sociale.
45. En effet, il lui incomberait de prévoir dans la loi elle-même des dispositions propres à caractériser tant la
nature redistributive que l'objectif social des mécanismes collectifs de couverture susceptibles d'être mis en
place à l'échelon des branches, tout en épuisant la compétence qui lui est dévolue en application de l'article 34
de la Constitution au titre de la détermination des principes fondamentaux de la sécurité sociale.
46. A cet effet, il lui reviendrait, au-delà de l'existence même de la couverture et de l'affirmation de son
caractère obligatoire et universel pour l'ensemble des salariés, désormais acquis en l'état des dispositions
issues de la loi du 14 juin 2013 :
- en premier lieu, d'admettre explicitement que ce caractère obligatoire et universel puisse s'accommoder, au
stade de sa mise en oeuvre concrète, d'une multiplicité de régimes de branche procédant chacun d'une
démarche de solidarité professionnelle dans le cadre de quelques règles essentielles définies par la loi ;
- en deuxième lieu, d'établir un régime législatif fédérateur en définissant a minima les grandes catégories de
prestations devant en tout état de cause être assurées, en caractérisant les éléments de l'assiette des
cotisations assises sur les salaires ou forfaitaires et en posant le principe - fondant la solidarité professionnelle
au sein de chacune des branches - de la déconnexion entre, d'une part, le niveau de cotisation et, d'autre part,
le niveau des prestations quel que soit le profil de risque que présente l'entreprise dont relève le salarié, du fait
notamment de la pyramide des âges de ses salariés et de leur sexe ;
- enfin, de prévoir les modalités selon lesquelles la gestion de ces régimes peut être confiée à un prestataire.
47. Au-delà de ces précisions, la loi pourrait utilement comporter des dispositions propres à étayer l'objectif de
solidarité professionnelle assigné aux régimes de branche, notamment en faisant obligation aux négociateurs
de prévoir des clauses instaurant une action sociale, des droits non-contributifs et des mesures de prévention.
48. L'objet du décret supplétif prévu par la loi du 14 juin 2013 pour définir la couverture garantie à défaut
d'accord entre les partenaires sociaux devrait lui-même être complété pour prendre en compte les exigences
découlant du caractère de régime de sécurité sociale que le législateur entendrait imprimer au dispositif de
couverture.
49. Afin de laisser aux partenaires sociaux de chaque branche une marge de négociation significative, au
demeurant nécessaire pour prévoir des adaptations correspondant à la situation économique et sociale de la
branche, il faudrait admettre, sans préjudice des dispositions qui pourraient être prises par voie règlementaire
pour préciser des éléments de cadrage ne relevant pas des principes fondamentaux, et sous le contrôle du
Conseil constitutionnel, la possibilité pour le législateur de laisser aux partenaires sociaux le soin de définir les
modalités de mise en oeuvre des régimes de solidarité professionnelle, par analogie avec les habilitations aux
partenaires sociaux qui ont été admises dans le domaine du droit du travail, à partir de la décision n° 96-383 DC
du 6 novembre 1996. La nature même d'une telle démarche constructive, cherchant à placer la couverture
complémentaire des frais de santé sur le terrain de la sécurité sociale tout en préservant une marge
significative de négociation pour les partenaires sociaux, l'exposerait nécessairement à un risque
constitutionnel.
50. Ainsi, il apparaît que les évolutions législatives qui seraient nécessaires pour transformer la couverture
complémentaire santé et prévoyance en un dispositif légal de sécurité sociale poursuivant un objectif de
solidarité professionnelle et susceptible de fonder la conformité à la Constitution des clauses contraignantes de
désignation et de migration auraient pour effet de modifier fortement la physionomie de ce pan de la
protection sociale en réduisant de façon significative l'espace laissé à la négociation entre les partenaires
sociaux en l'état du dispositif actuel, et présenterait en outre un risque constitutionnel.
51. Le précédent des régimes de retraite complémentaire pourrait constituer une source d'inspiration si l'on
entend à la fois conforter juridiquement la couverture complémentaire santé et prévoyance sans pour autant
restreindre le champ de la négociation collective. Il désigne en effet une voie intermédiaire entre le statu quo,
dont la décision du Conseil constitutionnel a révélé les limites, et le rattachement pur et simple au domaine de
la sécurité sociale. Sans relever des principes fondamentaux de la sécurité sociale - comme cela ressort encore
récemment de l'avis n° 387102 rendu le 21 février 2013 par le Conseil d'État, les régimes de retraite
complémentaire issus d'accords entre les partenaires sociaux agréés par l'autorité publique, puis rendus
obligatoires par la loi du 29 décembre 1972 qui a imposé l'affiliation à ces régimes de tout salarié relevant de
l'assurance-vieillesse du régime général, se sont rapprochés de la sécurité sociale, mais cette loi, comme celle
du 8 août 1994 qui a conféré à ces organismes une mission d'intérêt général, a laissé subsister une marge
d'autonomie significative des partenaires sociaux dans la gestion courante des régimes et dans la
détermination des aménagements nécessaires pour faire face aux exigences évolutives de leur financement.
Dans son avis du 21 février 2013 - au considérant 10 -, le Conseil d'État a ainsi admis la possibilité pour le
législateur d'ouvrir aux partenaires sociaux le choix d'une affiliation dérogatoire aux institutions de retraite
complémentaire au regard des règles de droit commun définissant leurs champs de compétence, en l'espèce
ceux de l'IRCANTEC et des organismes conventionnels mentionnés au livre IX du code de la sécurité sociale.
III. Sur les trois formules alternatives de nature à aménager les conditions de mutualisation, tout en
respectant le cadre défini par le Conseil constitutionnel
52. Le Gouvernement souhaite également recueillir l'avis du Conseil d'État sur la compatibilité de trois options
de mutualisation des risques couverts par la prévoyance au sein des branches professionnelles avec le cadre
juridique tracé par la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013. A titre liminaire, il convient de
souligner qu'aucune des options envisagées ne saurait avoir pour objet ou pour effet de faire revivre les clauses
de désignation censurées par le Conseil constitutionnel. Un certain nombre de précautions et de garanties
seraient nécessaires pour assurer la sécurité juridique du dispositif finalement retenu par le Gouvernement, et
ce, quelle que soit l'option choisie.
53. En premier lieu, comme il a été rappelé au point 36, il importe de pouvoir justifier les atteintes qui seront
portées aux libertés d'entreprendre et de contracter par le respect d'autres droits et libertés constitutionnels.
L'objectif de mutualisation des risques ne constitue pas, en effet, par lui-même, un droit constitutionnellement
garanti. Il convient donc de rechercher si les différentes options envisagées par le Gouvernement pourraient se
fonder sur deux droits, tous deux tirés du préambule de la Constitution de 1946.
54. D'une part, la recherche d'un haut degré de solidarité au niveau d'une branche professionnelle par la
création d'une couverture complémentaire santé couvrant l'ensemble de ses entreprises et de ses salariés,
dans le cadre de la généralisation de la protection complémentaire en santé et plus généralement de la
prévoyance, peut participer du droit à la protection de la santé, qui découle du onzième alinéa du préambule et
dont le Conseil constitutionnel a explicitement reconnu de longue date la valeur constitutionnelle. En effet, un
des objectifs de la création d'un régime de protection sociale obligatoire au niveau d'une branche est bien de
faire baisser les tarifs des garanties pour les entreprises dont la structure de risque propre est la plus élevée
(notamment du fait de l'âge et du sexe de leurs salariés, de leur localisation et de la nature de leur activité),
permettant ainsi à ces salariés à risque élevé d'accéder à un meilleur remboursement de leurs soins à un tarif
qui ne soit pas prohibitif. On peut observer, à cet égard, que de nombreux régimes obligatoires de sécurité
sociale sont construits au niveau d'une branche professionnelle, qu'il s'agisse par exemple des agriculteurs, des
marins, des avocats ou des clercs de notaires. La CJUE a, pour sa part, estimé que, dans la mesure où les
accords collectifs de protection sociale complémentaire poursuivent un objectif social, créent un régime
mettant en oeuvre le principe de solidarité et sont soumis à un contrôle de l'État qui les a instaurés, les
organismes gestionnaires de la couverture ne constituent pas des entreprises au sens de l'article 102 du Traité
(CJCE, Van der Woude, 21 septembre 2000, C-222/98 ; CJUE, Ag2r c/ Beaudout, 3 mars 2011, C-437/09). Cette
jurisprudence a explicitement admis, sur le terrain de l'article 106, paragraphe 2, du TFUE qui interdit
l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché intérieur, les clauses de désignation et de
migration au nom de l'exigence d'effectivité de la mutualisation professionnelle permettant d'assurer au
meilleur coût une couverture aux salariés de toutes les entreprises.
55. D'autre part, les clauses de désignation ou de recommandation stipulées dans des conventions ou accords
collectifs se rattachent au droit des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail, dont la
négociation collective constitue un élément essentiel. Dans ses arrêts précités, la CJUE a estimé que les accords
qui instituent les dispositifs conventionnels de protection sociale complémentaire, conclus dans le cadre de
négociations entre les partenaires sociaux destinées à améliorer les conditions d'emploi et de travail des
salariés, doivent être considérés comme ne relevant pas des dispositions de l'article 101, qui prohibent les
comportements anticoncurrentiels des entreprises, ni de celles du paragraphe 3 de l'article 4 du TFUE, qui
prohibent les mesures des États susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux
entreprises.
56. En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel a considéré qu'il était porté atteinte à la liberté d'entreprendre
et à la liberté contractuelle dès lors que le choix des entreprises était contraint s'agissant à la fois, d'une part,
du contrat que les clauses de désignation leur imposent de choisir et, d'autre part, de l'opérateur avec lequel
ce contrat doit être conclu. On peut ainsi s'interroger sur le point de savoir si le relâchement d'une seule de ces
deux contraintes suffirait à garantir le respect de la liberté contractuelle. Il a semblé au Conseil d'État qu'il
fallait apporter une réponse en deux temps, sur le fondement tant des considérations de fait et de contexte qui
ont motivé la décision du Conseil constitutionnel que de la jurisprudence de ce dernier.
57. D'une part, le Conseil constitutionnel est attaché à ce que les deux libertés en cause soient réellement
protégées. Il a montré à plusieurs reprises qu'il pouvait analyser de manière détaillée les conséquences
matérielles d'une disposition pour juger de la réalité de la préservation de la liberté contractuelle (CC, décision
n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, considérants 43 à 50) et qu'il ne se limitait
donc pas à une analyse formelle. Ainsi, une entreprise doit-elle réellement pouvoir choisir, dans le cadre des
garanties définies par l'accord de branche, à la fois la nature des prestations et services complémentaires
auxquels l'offre qu'elle souscrira lui permettra d'accéder, ainsi que le taux de cotisation y afférant, et l'identité
de son opérateur. Par conséquent, les dispositions qui seront adoptées, quelle que soit l'option retenue,
devront garantir le double choix : de l'opérateur, mais aussi du couple garanties - taux de cotisation.
58. D'autre part, cette liberté de choix n'est pas pour autant absolue, pour plusieurs raisons. En premier lieu,
ainsi que cela ressort de la décision du Conseil constitutionnel dont le considérant 11 précise que peuvent être
désignés « plusieurs » organismes proposant les contrats de référence identifiés par la convention collective, il
est possible de limiter le nombre de ces organismes et de prévoir des contrats de référence, c'est-à-dire de
restreindre les couples « garanties - taux de cotisation » possibles. Le Conseil d'État considère ainsi que tout
dispositif serait sécurisé s'il permettait aux entreprises de choisir entre au moins deux organismes et deux
contrats de référence offrant des couples « garanties - taux de cotisation » différents, dans le respect des
garanties définies par l'accord de branche et des options qu'il est susceptible d'ouvrir.
59. En troisième lieu, de manière moins décisive, le Conseil constitutionnel pourrait être sans doute amené à
analyser la disposition adoptée à l'aune du niveau global de concurrence qu'elle permettrait. Outre les
paramètres déjà étudiés, les modalités de choix des organismes recommandés ou désignés ainsi que la durée
des clauses de recommandation ou de désignation apparaissent à cet égard essentielles. Comme l'a suggéré
l'Autorité de la concurrence, les procédures de sélection devraient être conduites au niveau de la branche par
un comité ad hoc composé en partie d'experts indépendants. Cet organe, dont les membres devraient être
soumis à des règles très strictes de déontologie et de protection des conflits d'intérêts, serait chargé
d'organiser la mise en concurrence de façon transparente et effective, de rédiger le cahier des charges,
d'examiner les candidatures et de sélectionner le ou les opérateurs les mieux placés (avis n° 13-A-11 précité,
paragraphe 108). Il paraît souhaitable, dans cet esprit, d'envisager de transformer l'actuelle clause de
réexamen en une réelle clause d'ordre public relative à la durée maximale des contrats, et de prévoir que des
personnalités indépendantes participent, avec les partenaires sociaux, aux organes chargés de la sélection des
organismes désignés ou recommandés.
A. En ce qui concerne la première option, consistant à n'autoriser que les clauses de recommandation, en les
assortissant d'un avantage fiscal au profit des entreprises s'y conformant
60. Cette option ne heurte pas a priori la décision du Conseil constitutionnel puisqu'elle se fonde, comme cette
décision le permet, sur une simple recommandation au niveau de la branche et ne restreint en aucun cas la
liberté de choix des entreprises, l'accord de branche ne faisant rien de plus qu'identifier un organisme assureur
dont la souscription des garanties ouvrirait droit au bénéfice d'une exonération fiscale. Le Conseil d'État s'est
prononcé au vu des paramètres et du dispositif envisagés par le Gouvernement, qui consiste à moduler le taux
du forfait social sur les primes de prévoyance complémentaire, prévu au deuxième alinéa de l'article L. 137-16
du code de la sécurité sociale en fonction de la souscription des garanties de l'assureur recommandé et qui
correspondrait à une incitation fiscale d'environ 10 % des montants de prime versés.
61. Au regard du principe d'égalité, cette option ne se heurte pas à des objections déterminantes. En effet, « si
le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte pour des motifs d'intérêt général des
mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux, c'est à la condition qu'il fonde son appréciation sur des
critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose et que l'avantage fiscal consenti ne soit pas
hors de proportion avec l'effet incitatif attendu » (décision n° 2007-555 DC du 16 août 2007, considérant 3).
Cette jurisprudence paraît en l'espèce respectée pour les raisons suivantes :
1) pour ouvrir droit à l'avantage fiscal, l'organisme assureur recommandé au niveau de la branche devrait avoir
l'obligation d'assurer toutes les entreprises de celle-ci qui feraient appel à lui, selon un taux de cotisation
uniforme, quel que soit le profil de risque que présente l'entreprise, du fait notamment de la pyramide des
âges de ses salariés et de leur sexe ; les garanties définies par l'accord de branche devraient, quant à elles,
couvrir l'ensemble des salariés de la branche et inclure des clauses prévoyant une action sociale et des mesures
de prévention.
2) de tels critères paraissent objectifs et rationnels au regard de l'objectif poursuivi de solidarité au niveau de la
branche, qui tend à garantir le droit à la protection de la santé et met en oeuvre le droit des travailleurs à la
détermination de leurs conditions collectives de travail, au sens respectivement des onzième et huitième
alinéas du préambule de 1946 ;
3) enfin, compte tenu de son niveau, l'avantage fiscal envisagé ne paraît pas hors de proportion avec l'effet
incitatif attendu, ni dénaturer la liberté contractuelle des entreprises.
La décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, portant sur la loi relative à l'assurance maladie, constitue à cet
égard un précédent éclairant puisque le Conseil constitutionnel y a jugé que les divers avantages fiscaux et
sociaux attachés aux contrats d'assurance santé complémentaire dits « responsables », listés à l'article L. 871-1
du code de la sécurité sociale, ne méconnaissaient pas le principe d'égalité en ce que ce dispositif répond aux
exigences constitutionnelles liées à la protection de la santé.
62. Au regard du régime des aides d'État au sens du droit communautaire, le dispositif projeté, qui se traduirait
d'ailleurs par la diminution d'un régime d'exonération existant, paraît échapper à la qualification d'aide d'État
dans la mesure où il vise à permettre la mise en oeuvre de régimes de couverture complémentaire qualifiés de
services d'intérêt économique général par la jurisprudence de la CJUE. Il n'appellerait donc pas de notification à
la Commission à ce titre.
B. En ce qui concerne la deuxième option, consistant à prévoir la possibilité de prévoir des clauses de
désignation, mais en prévoyant une multiplicité d'organismes désignés, ainsi que la possibilité d'obliger ces
derniers à passer entre eux des accords de coassurance.
63. La coassurance est une technique assurantielle consistant à ce que plusieurs assureurs assument
conjointement un même risque, à due proportion d'une quote-part définie a priori ou proportionnelle à la part
de la clientèle qu'ils auront captée au sein du champ couvert par l'accord de coassurance, dans les conditions
prévues par une convention conclue entre eux. Les assureurs ne sont pas nécessairement solidaires et restent
libres de proposer les garanties et services complémentaires qu'ils souhaitent, mais cette formule permet de
garantir un niveau de mutualisation supérieur en évitant les effets d'anti-sélection, c'est-à-dire d'éviction
progressive des entreprises présentant les profils de risque les plus défavorables, que les assureurs pourraient
refuser d'assurer au tarif défini par l'accord de désignation. La coassurance stricte nécessite que les garanties
couvertes par chacun des coassureurs soient identiques et donc qu'un contrat unique soit proposé à
l'ensemble des assurés, ce qui apparaît incompatible avec la décision du 13 juin 2013, telle qu'interprétée par
le présent avis.
C. En ce qui concerne la troisième option, consistant à fixer la possibilité de prévoir des clauses de désignation,
tout en permettant aux entreprises d'y échapper en souscrivant, dans un délai déterminé, des garanties
équivalentes à des conditions tarifaires encadrées.
64. Cette option paraît à première vue garantir aux entreprises une réelle liberté de choix tant que le délai
d'option n'a pas expiré. Toutefois, une fois cette date passée, cette liberté disparaît totalement.
65. Quels que soient ses mérites apparents, cette option apparaît difficilement compatible avec la décision du
Conseil constitutionnel puisqu'elle autorise, même si c'est avec un effet différé pouvant atteindre plusieurs
mois, les clauses de désignation qui ont été expressément censurées. En outre, elle présente deux difficultés :
- sur le plan technique, il sera très difficile pour les organismes d'assurances qui participeront à l'appel d'offres
au niveau de la branche de construire une offre sérieuse dans la mesure où ils seront dans l'ignorance totale de
la part de marché susceptible, au terme du délai de neuf mois, de leur revenir ;
- enfin, par rapport à l'objectif de solidarité recherché au niveau de la branche, cette option présente le risque
que, pendant la période de libre adhésion, les entreprises présentant la meilleure structure de risque concluent
des contrats avantageux et qu'à l'expiration de cette période, la mutualisation ne joue plus que sur le
« mauvais risque » (salariés âgés, entreprises à risque, …).
Pour toutes ces raisons, le Conseil d'État estime que cette option devrait être, comme la seconde, écartée au
profit de la première.
66. Le Gouvernement souhaite, en outre, recueillir l'avis du Conseil d'État sur la possibilité de prévoir, dans le
cadre de la deuxième et de la troisième option, une clause de migration qui ne se déclencherait qu'à l'échéance
annuelle de renouvellement du contrat liant, le cas échéant, chaque entreprise à son assureur actuel quel que
soit le niveau de garantie offert ou seulement pour les entreprises dont les garanties sont inférieures ou égales
à celles fixées au niveau de la branche. Il résulte des termes de la décision du Conseil constitutionnel que celuici
a voulu condamner les clauses de migration. Il a, en effet, censuré celles-ci comme portant atteinte à la
liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre dans la mesure où elles « permettent d'imposer que, dès
l'entrée en vigueur d'un accord de branche, les entreprises de cette branche se trouvent liées avec l'organisme
de prévoyance désigné par l'accord, alors même qu'antérieurement à celui-ci elles seraient liées par un contrat
conclu avec un autre organisme », sans faire aucune distinction selon le niveau des garanties offertes par ce
contrat. Les clauses de migration portent une atteinte à la liberté contractuelle, en imposant le contrat négocié
au niveau de la branche, comme les clauses de désignation. Seule pourrait donc être envisagée l'obligation
pour une entreprise déjà couverte par un contrat d'entreprise de prévoyance et entrant dans le champ d'un
accord de branche d'adapter le contenu de son contrat, si les garanties offertes sont inférieures à celles
prévues par l'accord de branche, pour garantir à ses salariés des prestations au moins égales à celles prévues
par cet accord soit par adaptation du contrat en cours, soit par adhésion à l'un des organismes désignés au
niveau de la branche.
RÉSUMÉ DE L'AVIS
Rapport d'activité 2014
2. Sélection d'affaires marquantes de l'année
2.4. Les mesures en faveur de l'emploi
2.4.3. Demande d'avis relative à l'organisation de la protection complémentaire
collective en matière de santé et de prévoyance
Actes législatifs et administratifs - Application dans le temps - Entrée en vigueur -
Modalités d'application dans le temps de la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 du
Conseil constitutionnel - Validité des textes conventionnels de branches professionnelles
et interprofessionnelles antérieures à la décision du Conseil constitutionnel - Existence -
Durée de la période de validité - Notion de « terme normal » - Périodicité maximale de
5 ans (SOC/AG-387895)
Santé publique - Protection complémentaire de santé et prévoyance - Autonomie des
partenaires sociaux - Domaine de la négociation - Sécurité sociale - Domaine de la loi
(SOC/AG-387895)
Assurance et prévoyance - Organismes assureurs - Accords de branche - Liberté
contractuelle - Liberté d'entreprendre - Clause de recommandation - Avantage fiscal
pour les entreprises s'y conformant - Proportionnalité avec l'objectif attendu - Droit à la
protection de la santé - Critères objectifs et rationnels de solidarité au niveau de la
branche (SOC/AG-387895)
Par une décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions
introduites par la loi relative à la sécurisation de l'emploi de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale qui
permettaient aux partenaires sociaux de désigner, par voie conventionnelle, des organismes d'assurance
complémentaire et des contrats auxquels devaient adhérer les entreprises de la branche, au motif que ces
dispositions méconnaissaient la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle.
Le Gouvernement a souhaité recueillir l'avis du Conseil d'État sur trois options permettant aux partenaires
conventionnels d'encadrer le choix par les entreprises d'une branche de leur assureur complémentaire.
Le Conseil d'État, au rapport de la section sociale, a validé l'option qui consisterait à n'autoriser que les clauses
de recommandation, en les assortissant d'un avantage fiscal au profit des entreprises s'y conformant. Il a
considéré que cette option ne méconnaissait pas la décision du Conseil constitutionnel puisqu'elle se fonde,
comme cette décision le permet, sur une simple recommandation au niveau de la branche et ne restreint en
aucun cas la liberté de choix des entreprises, l'accord de branche ne faisant rien de plus qu'identifier un
organisme assureur dont la souscription des garanties ouvrirait droit au bénéfice d'une exonération fiscale.
S'agissant de l'avantage fiscal, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel (cf. décision n° 2007-555 DC du
16 août 2007, considérant 3), le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte pour des
motifs d'intérêt général des mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux, à la condition qu'il fonde son
appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose et que l'avantage fiscal
consenti ne soit pas hors de proportion avec l'effet incitatif attendu. Pour ouvrir droit à l'avantage fiscal,
l'organisme assureur recommandé au niveau de la branche devrait avoir l'obligation d'assurer toutes les
entreprises de celle-ci qui feraient appel à lui, selon un taux de cotisation uniforme quel que soit le profil de
risque que présente l'entreprise. Les garanties définies par l'accord de branche devraient, quant à elles, couvrir
l'ensemble des salariés de la branche et inclure des clauses prévoyant une action sociale et des mesures de
prévention. De tels critères paraissent objectifs et rationnels au regard de l'objectif poursuivi de solidarité au
niveau de la branche, qui tend à garantir le droit à la protection de la santé et met en oeuvre le droit des
travailleurs à la détermination de leurs conditions collectives de travail, au sens respectivement des onzième et
huitième alinéas du Préambule de 1946. Enfin, compte tenu de son niveau, l'avantage fiscal envisagé ne paraît
pas hors de proportion avec l'effet incitatif attendu, ni dénaturer la liberté contractuelle des entreprises.
Les autres options n'ont pas été estimées conformes à la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi de
sécurisation de l'emploi. Celle qui consisterait à prévoir la possibilité de clauses de désignation, mais avec une
multiplicité d'organismes désignés, ainsi que la possibilité d'obliger ces derniers à passer entre eux des accords
de coassurance, n'y paraît pas conforme dès lors que la coassurance stricte nécessite que les garanties
couvertes par chacun des coassureurs soient identiques et donc qu'un contrat unique soit proposé à
l'ensemble des assurés. Celle qui consisterait à fixer la possibilité de prévoir des clauses de désignation, tout en
permettant aux entreprises d'y échapper en souscrivant, dans un délai déterminé, des garanties équivalentes à
des conditions tarifaires encadrées autorise, même si c'est avec un effet différé pouvant atteindre plusieurs
mois, les clauses de désignation qui ont été expressément censurées. Une éventuelle clause de migration qui
ne se déclencherait qu'à l'échéance annuelle de renouvellement du contrat porterait une atteinte à la liberté
contractuelle, en imposant le contrat négocié au niveau de la branche, comme une clause de désignation. Seule
pourrait donc être envisagée l'obligation pour une entreprise déjà couverte par un contrat d'entreprise de
prévoyance et entrant dans le champ d'un accord de branche d'adapter le contenu de son contrat pour
proposer des prestations au moins égales à celles prévues par cet accord soit par adaptation du contrat en
cours, soit par adhésion à l'un des organismes désignés au niveau de la branche.
Dans sa décision n° 2013-682 DC du 19 décembre 2013, relative à la loi de financement de la sécurité sociale
pour 2014, le Conseil constitutionnel a jugé que la loi déférée, qui prévoyait que les accords professionnels
pourraient recommander un ou plusieurs organismes assureurs sans imposer la désignation d'un tel organisme,
n'avait pas un objet analogue aux dispositions censurées par la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin
2013 et ne méconnaissait donc pas l'autorité qui s'attache aux décisions du Conseil. Il a jugé que si le
législateur pouvait instaurer un avantage fiscal en faveur des entreprises adhérant à l'organisme assureur
recommandé, ce n'était que « dans une mesure très limitée », et qu'en prévoyant des écarts de taux allant
selon les cas de 8 % à 20 %, les dispositions en cause, introduites par amendement et votées par le Parlement,
avaient excédé cette mesure ; il les a donc censurées.