COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES HG
Code nac 59B 12e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 10 MARS 2015
R.G. N° 13/05649
AFFAIRE
Daniel Z
C/
SAS BOUYGUES ENERGIES & SERVICES RCS VERSAILLES N°775 664 873
Décision déférée à la cour Jugement rendu le 19 Juin 2013 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES
N° chambre
N° Section
N° RG 11/2458
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le
à
Me Chantal ... ... Me Patricia ...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX MARS DEUX MILLE QUINZE,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre
Monsieur Daniel Z
né le ..... à PARIS 18E
de nationalité Française

SAINT DENIS DE PILE
Représentant Me Chantal DE CARFORT de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 334 - Représentant Me Frédéric ...,et Me Emmanuel ... Plaidants, avocat au barreau de PARIS, vestiaire J122
APPELANT
****************
SAS BOUYGUES ENERGIES & SERVICES
N° SIRET 775 66 487 3

MONTIGNY LE BRETONNEUX
Représentant Me Patricia MINAULT de la SARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 619 - N° du dossier 20130453
Représentant Me James DUPICHOT de la SARL PEISSE DUPICHOT LAGARDE BOTHOREL et Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire J149 -
INTIMÉE
****************

Composition de la cour
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 Janvier 2015, Madame Hélène GUILLOU, Conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de
Mme Dominique ROSENTHAL, Président,
Monsieur François LEPLAT, Conseiller,
Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats Monsieur Alexandre GAVACHE

Vu le jugement rendu le 19 juin 2013 par le tribunal de commerce de Versailles qui a
- débouté la société Bouygues Energies et services de sa demande d'irrecevabilité de l'action de M. Z pour défaut d'intérêt à agir,
- débouté M. Z de sa demande de non recevabilité des documents fournis par la société Bouygues Energies et services le 18 février 2013;
- mis à la charge de M. Z la somme de 87 462,34 euros au titre de la garantie de passif signé le 29 mai 2006 avec la société ETDE aux droits de laquelle se trouve la société Bouygues Energies et services;
- sursis à statuer jusqu'au jugement des litiges relatifs aux immeubles Sci Résidence la Tourelle, Sci Résidence Rive Gauche Le Clos des Lilas, Sci les Florianes du Hazay;
- renvoyé la cause à l'audience du 15 janvier 2014,

Vu les conclusions en date du17 décembre 2014, par lesquelles M. Z demande à la cour de
- infirmer le jugement en ce qu'il a
- débouté M. Z de sa demande,
- mis à la charge de ce dernier la somme de 87 462,34 euros au titre de la garantie de passif signée le 29 mai 2006 avec la société ETDE aux droits de laquelle vient la société Bouygues Energies et services,
- sursis à statuer jusqu'aux jugements des litiges relatifs aux Immeubles Sci Résidence la Tourelle, Sci Résidence Rive Gauche Le Clos des Lilas, Sci les Florianes du Hazay ;
* statuant à nouveau, de
- débouter la société Bouygues Energies et services de ses demandes,
- condamner la société Bouygues Energies et services à lui payer les sommes de
- 181 633,82 euros outre intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2009 et capitalisation annuelle des intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil,
- 35.000 euros en réparation de son préjudice,
- 40.000 euros au titre de I'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens,
Subsidiairement
- dire que le crédit d'URSSAF dont a bénéficié la société KDR postérieurement à la date de cession, d'un montant de 92 238 euros doit venir en déduction de toute indemnité qui serait éventuellement mise à la charge de M. Z sur le fondement de la garantie de passif.
Vu les dernières conclusions de la société Bouygues Energies et services en date du 16 décembre 2014, qui demande à la cour de
- confirmer le jugement du 19 Juin 2013, en ce qu'il a jugé que la procédure de notification prévue dans la garantie d'actif et de passif avait été respectée par la société Bouygues Energies et services et que la garantie de passif avait été valablement mise en oeuvre,
- rejeter les prétentions de M. Z concernant la prétendue nullité de la clause limitative de déchéance de garantie,
- rejeter les prétentions de M. Z concernant les prétendues violations contractuelles de notification,
- dire que ce dernier ne peut valablement opposer la déchéance de la garantie à la société Bouygues Energies et services,
- confirmer le jugement du 19 Juin 2013 en ce qu'il a été constaté que la société Bouygues Energies et services était bien fondée en sa réclamation
- au titre des litiges désignés Sdc Résidence Rive Gauche, Agribat, Rue ... Maur, Arbaty, Florianes du Hazay, Herve, Epoh, Sci Victor Cresson Sci Résidence les Tourelles, Sdc Le Clos des Lilas, Sci Soufflot Rive Gauche Sci la Commanderie,
- au titre des franchises d'assurance à hauteur de 158.543,97 euros, - au titre des honoraires et dépens à hauteur de 60.914,52 euros,
- infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas jugé la société Bouygues Energies et services bien fondée en sa réclamation au titre des litiges suivants Reille, Villa Fursy, Sicra, Villa Mansart Garennes Colombes, Sefri Cime,
- infirmer le jugement en ce qu'il a limité les sommes mises à la charge de M. Z dans les proportions rappelées ci-dessus,
- condamner M. Z à payer à la société Bouygues Energies et services la somme de 970.000 euros, sauf à parfaire, au titre du solde de la créance de la société Bouygues Energies et services à l'encontre de M. Z en application de la garantie de passif et d'actif du 29 mai 2006, avec intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2009,
* à titre subsidiaire, prononcer un sursis à statuer dans l'attente de la reddition des décisions définitives dans les litiges en cours,
- ordonner la capitalisation annuelle des intérêts du chef des demandes de Bouygues Energies & services
- constater le caractère tant irrecevable que mal fondé de la demande formulée par M. Z pour la première fois en cause d'appel concernant la prétendue dissimulation de trop perçu de cotisations URSSAF et la rejeter,
- condamner M. Z à payer à la société Bouygues Energies et services la somme de 35 000 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive,
* en tout état de cause
- débouter M. Guinamant Z Z'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,
- condamner M. Z à payer à la société Bouygues Energies et services la somme de 40 000 euros au titre des frais irrépétibles,
- Condamner M. Z aux entiers dépens de I'instance.

SUR CE, LA COUR
Considérant que pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il sera seulement rappelé les faits suivants
- M. Daniel Z, fondateur de la société KDR thermique et sanitaire, société spécialisée en travaux d'équipements thermiques et de climatisation, a cédé le 29 mai 2006, à la société ETDE ( Bouygues Energies et services) 400 560 actions formant l'intégralité du capital social de la société Financiere Dag elle-même détentrice de la totalité du capital de KDR,
- une convention de garantie d'actif et de passif ( GAP) a été signée entre M. Z et la société ETDE concomitamment à la cession, sur la base des comptes de référence arrêtés au 31 décembre 2006,
- cette garantie porte, aux termes de l'article 3.2.1, sur 'tout droit, perte, contribution, frais honoraires, redressement, rappel, taxe, amende, pénalité, indemnité, obligation, dommage, réclamation, dette ou règlement de préjudice, résultant d'une erreur d'une omission ou inexactitude dans l'une quelconque des déclarations de M. Z',
- une garantie à première demande d'un montant de 1 150 000 euros a également été souscrite par le Crédit Mutuel de Maine-Anjou et de Basse-Normandie (le Crédit mutuel) au profit de la société ETDE en contrepartie de quoi un portefeuille de valeurs immobilière de M. Z a été immobilisé au profit de la banque,
- le 23 décembre 2009 la société ETDE a adressé à M. Z, par lettre recommandée avec accusé de réception, une liste de réclamations pour un montant de 222 483,09 euros,
- par arrêt du 5 avril 2011, la cour d'appel d'Angers, infirmant l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Laval, a condamné le Crédit mutuel à verser à la société ETDE une somme de 180 000 euros en exécution de la garantie de paiement à première demande. Le Crédit mutuel a obtenu de M. Z le remboursement des sommes versées à ce titre,
- par acte du 30 mai 2011, M. Z, a assigné la société ETDE devant le tribunal de commerce de Versailles d'une demande tendant au remboursement de la somme de 181 633,82 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, d'une demande en paiement de dommages-intérêts et d'une demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
C'est dans ces conditions qu'est intervenu le jugement déféré. Sur les conditions de mise en oeuvre de la garantie de passif
Considérant que la convention de garantie d'actif et de passif signée par les parties définit à l'article 2.10 ce qu'il faut entendre par 'litige A l'exception de ce qui figure à l'annexe 2.10, les sociétés ne sont engagées, ni, à la connaissance du Garant, menacées d'aucun procès, action ou procédure judiciaire, administrative ou arbitrale. Les instances mentionnées dans cette annexe 2.10 ont été prises en compte et provisionnées dans les comptes de référence conformément aux principes comptables de façon suffisante pour couvrir toutes les éventuelles conséquences financières.
Considérant que l'article 3 définit le périmètre de la garantie Article 3 'indemnisation
Le garant indemnisera les sociétés ou le bénéficiaire, au choix de ce dernier, sous réserve que le choix fait par le bénéficiaire n'engendre pas un préjudice fiscal pour le garant
- de tous les préjudices subis par les Sociétés événement d'une erreur, omission ou inexactitude dans l'une quelconque des déclarations ou d'une violation d'un des engagements visés à l'article 2 ci-avant concernant la période antérieure à la Date de Cession,
- de tous les préjudices subis par l'Acquéreur résultant d'une erreur, omission ou inexactitude dans l'une quelconques des déclarations visées aux articles 2.1 et 2.2,
- de tout passif non comptabilisé ou insuffisamment comptabilisé dans les Comptes de Références des Sociétés,
- d' une diminution d'actif ou d'insuffisance de provision par rapport aux valeurs d'actif figurant dans les Comptes de Références.
Considérant qu'il apparaît donc que le garant doit répondre des litiges nés avant la signature de la GAP et qu'il n'aurait pas déclaré, par erreur, omission ou inexactitude, ou suffisamment pris en compte dans les comptes de références et les déclarations jointes à la GAP ; qu'il ne doit en conséquence pas garantie des litiges dont il n'a pas connaissance à la date de la cession ;
Considérant que l'article 5 définit la procédure à suivre pour bénéficier de la garantie Article 5.a 'procédure
L'acquéreur devra informer le garant de tout événement, impayé ou réclamation pouvant entraîner la mise en jeu de la présente garantie dans les 30 jours de la date à laquelle sera survenu ledit événement ou ladite réclamation, délai ramené à 15 jours en matière fiscale et sociale, mais porté à 60 jours pour les créances impayées, en précisant la nature de l'événement donnant lieu à indemnisation et une estimation du montant du préjudice en résultant (s'il est déterminable) ci-après désigné par 'Notification'. Le non respect du délai susvisé n'entraînera la déchéance des droits de l'acquéreur que dans la mesure où il aura privé le garant de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque. De plus si le retard apporté par l'acquéreur dans la notification a aggravé le préjudice, il ne pourra prétendre à être indemnisé de la dite aggravation. L'acquéreur devra associer le vendeur ou lui proposer de l'associer à toute vérification, décision, négociation, instance ou procédure pouvant avoir une incidence sur le montant de son éventuelle dette'
Le bénéficiaire s'engage à
- préciser dans la Notification au garant, la nature de l'événement donnant lieu à indemnisation et une estimation du montant du préjudice en résultant (s'il est déterminable) et devra transmettre copie de tous actes documents justifiant sa mise en jeu des présentes garanties,
- entreprendre toute action, exercer toute voie de recours dans l'intérêt des sociétés et, pour les réclamations de tiers ou de litige, développer tous arguments ou moyens de droit que le garant lui demandera.
Considérant que l'article 5 comporte donc une clause de déchéance du bénéfice de la garantie, sanctionnant l'inobservation de l'obligation d'information due au cédant, mais à la condition que cette inobservation ait privé le garant de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque ;
Considérant que M. Z soutient que cette clause limitative de déchéance est nulle comme vidant de sa substance l'obligation essentielle mise à la charge du garant et qu'elle doit donc être déclarée non écrite en ce qu'elle fait peser sur le garant tout défaut de collaboration de sa part ;
Considérant que la société Bouygues Energies services réplique que la clause de déchéance a seulement pour objet de préciser les conditions dans lesquelles doivent être faites les notifications et les conditions dans lesquelles le garant peut soulever une fin de non recevoir lorsque l'obligation d'information n'a pas été respectée ; qu'en l'espèce, M. Z, qui connaissait les litiges en cours, n'a été privé d'aucun recours ;
Considérant que la convention de garantie d'actif et de passif comporte une clause qui, tout en organisant la façon dont le garant doit être informé des réclamations à peine de déchéance, prévoit que cette déchéance ne peut prendre effet que si le défaut d'information a privé le garant d'un droit ou d'un recours ; que cette clause, qui porte sur l'obligation pour le bénéficiaire de la garantie d'informer son garant des litiges, ne contredit en rien l'obligation du bénéficiaire qui reste déchu de la garantie s'il n'a pas respecté ses obligations envers le garant et a causé de ce fait un préjudice à ce dernier, de sorte que cette clause est valable ;
Considérant que dans sa lettre recommandée du 23 décembre 2009, la société ETDE demande à M. Z de garantir
- les sinistres trouvant leur origine antérieurement à la cession pour 307 061,65 euros,
- les franchises d'assurances pour 170 307,55 euros,
- les frais d'avocats pour 71 737,52 euros ;
Considérant que cette lettre avait été précédée le 18 février 2009, d'une précédente 'information' sur les 'sinistres et contentieux concernant KDR et relative à la période couverte par la garantie d'actif et de passif, résumant des actions engagées par KDR (ou ses assureurs) pour la sauvegarde des intérêts de la société' ; que le bordereau de transmission de pièces joint à ce courrier recommandé portait sur 14 chantiers ; qu'à trois reprises entre 2006 et 2008, la société ETDE a adressé à M. Z un courrier recommandé exposant le litige susceptible de faire l'objet de la garantie, l'invitant à donner son avis 'en application de l'article 5-c de la garantie', en lui rappelant qu'il avait la possibilité, 'conformément aux dispositions de l'article 5 a) de la garantie, de participer à la défense de KDR ; que tel a été le cas pour les litiges dit 'Hervé','Agribat' 'avenue Victor ...' et 'Epoh';
Sur la mise en oeuvre de la garantie de passif pour les sinistres
Considérant que M. Z soutient qu'en l'espèce, à l'exception de trois litiges, les quinze autres contestations ont été simultanément portées à sa connaissance huit jours avant le terme de la garantie et qu'à l'exception de l'affaire EPOH aucune notification n'a été faite dans le respect des conditions de forme et de délai contractuellement prévues ; que les réclamations sont relatives à des faits survenus postérieurement à la cession et ont donné lieu pour la plupart à des jugements, ce qui a privé le garant d'un examen et d'une intervention diligente dès le début de l'instance ; qu'en outre dans la très grande majorité des litiges, la société KDR n'a même pas pris la peine d'assister aux expertises ; qu'enfin la garantie à première demande n'aurait pas dû être actionnée avant que le recouvrement n'ait été préalablement tenté auprès du garant ;
Considérant que, pour se prévaloir de la garantie de passif, la société Bouygues Energies et services fait valoir
- qu'elle a informé M. Z, comme cela était prévu dans la garantie, des contentieux et réclamations impliquant la société KDR
- que le retard dans l'information n'est sanctionné que si elle a privé le garant de l'exercice d'un recours ce qui n'a pas été le cas,
- qu'en tout état de cause M. Z connaissait ces réclamations avant même la cession d'actions,
- que M. Z aurait pu faire ces recours lorsqu'il a été informé en décembre 2009.
Considérant que la garantie de passif ne joue que pour les préjudices subis par les Sociétés résultant d'une erreur, omission ou inexactitude dans l'une quelconque des déclarations ou d'une violation d'un des engagements visés à l'article 2 ci-avant concernant la période antérieure à la Date de Cession, que M. Z ne peut donc être tenu de garantir des litiges nés de travaux que la société KDR n'avait pas exécuté avant la cession, ni des litiges relatifs à des travaux que la société KDR avait effectués avant la cession mais qui n'avaient donné lieu lors de la cession à encore aucune menace de procès, action ou procédure judiciaire, administrative ou arbitrale, selon la définition de l'article 2.10.
Considérant qu'il convient donc d'examiner si, pour les 17 litiges invoqués par la société Bouygues Energies et services à l'appui de sa demande de mise en oeuvre de la garantie, M. Z a ou non omis de déclarer un litige ou une menace de litige dont il avait pourtant connaissance, ou a insuffisamment déclaré ce litige, et, dans ce cas, si la société Bouygues Energies et services a, ou non, respecté les délais et formes imposés par l'acte et enfin, dans l'hypothèse où les délais n'auraient pas été respectés, si ce non respect a privé le garant de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque ;
1- sur le litige EPOH
Considérant que la société Bouygues Energies et services établit que le 18 juillet 2007 elle a notifié à M. Z l'assignation qui lui avait été délivrée par les époux ... le 22 juin 2007 ; que les délais ont été respectés ; que M. Z devra garantir ce litige ; qu'une somme de 14 342,21 euros est due à ce titre ;
2-sur le litige Agribat
Considérant que les travaux réalisés datent de l'année 2005 ; qu'une contestation est née entre la société KDR et son sous-traitant la société Agribat dès le mois d'avril 2006 ; que ce litige a donné lieu à une assignation du 19 juillet 2007 ; qu'il a été notifié à M. Z le 16 août 2007 soit dans les délais requis, avec copie de l'assignation ; que M. Z n'a donc perdu aucun recours ; qu'il devra garantir ce litige ; qu'une somme de 1 526,12 euros est due à ce titre ;
3- sur le litige Victor ...
Considérant que, répondant à un courrier du 18 septembre 2007 par lequel la société ETDE l'informait d'un jugement rendu dans cette affaire et de l'analyse de son conseil quant à la suite ày donner, M. Z a, par courrier du 30 septembre 2007, pris bonne note de ce que les litiges relatifs à ce chantier 'rentrait dans la garantie d'actif et de passif' ; qu'il devra garantir ce litige ; qu'une somme de 2 364 euros est due à ce titre ;
4- sur le litige SCI rive Gauche
Considérant qu'il est établi par les pièces versées aux débats que les ordonnances de désignation d'un expert pour les désordres affectant cette construction ont rendu les opérations communes aux différents intervenant à la construction, dont la société KDR au cours de l'année 2003 ; que M. Z avait donc nécessairement connaissance de ce litige, qu'il n'a pourtant pas déclaré lors de la cession ; qu'il en doit donc en principe la garantie ; que cependant la demande de garantie pour ce litige ne lui été notifié que le 1er février 2009 puis le 23 décembre 2009, alors que l'assignation de l'entreprise générale a été délivrée aux sous-traitants, dont la société KDR le 11 septembre 2007 ; que le délai de 30 jours prévus par la GAP n'a donc pas été respecté ; que les pièces versées aux débats font apparaître que le rapport d'expertise a été clos le 20 décembre 2006 ; qu'un jugement a été rendu le 7 janvier 2010 ; que M. Z a donc été écarté de la procédure à laquelle il aurait pu se joindre si il en avait été avisé ; qu'il en a donc nécessairement subi un préjudice ; que la société Bouygues Energies et services, qui n'a pas respecté le délai contractuel de notification, sera donc déchue de la garantie de M. Z;
5- sur le litige SCI Reille
Considérant que le rapport d'expertise versé aux débats fait apparaître que l'expert a été désigné par ordonnance de référé du 11 février 2003 ; que la responsabilité de la société KDR a été mise en cause ; que ce litige ne figure pas dans les annexes de la garantie de passif, alors que la société KDR en avait nécessairement connaissance ; que M. Z doit donc a priori garantir le passif en résultant; que cependant la société Bouygues Energies et services lui a notifié l'existence de ce litige le 18 février 2009 puis le 23 décembre 2009, alors qu'un rapport d'expertise définitif avait été déposé le 11 août 2006 ; que M. Z doit démontrer qu'un préjudice est résulté de ce retard ; qu'un pré-rapport d'expertise avait été déposé le 27 août 2005; qu'un jugement a été rendu dans cette affaire le 2 octobre 2008, qui précise que l'appel en garantie formé contre la société KDR a fait l'objet d'une disjonction; qu'aucune précision n'est donnée sur le sort de cette autre instance qui serait 'parallèle' ; qu'elle n'a pas été dénoncée à M. Z avec la mention qu'il pouvait s'associer à la défense de la société KDR ; que M. Z, qui n'a donc pu s'associer à aucune des procédures, est donc bien fondé à se prévaloir de la déchéance de la garantie ;
6-sur le litige SNC rue ... Maur
Considérant que les travaux relatifs à ce litige ont fait l'objet d'une livraison le 30 juin 2004, avec réserves ; que ce n'est que le 30 août 2006 que M. et Mme ..., acquéreurs du bien, ont assigné en désignation d'un expert ; que ce n'est qu'après avoir été assignée le 16 juin 2008, que la société SNC Paris a fait assigner en intervention forcée la société KDR le 22 décembre 2006; que la société Bouygues Energies et services n'a avisé M. Z de la procédure en cours que le 18 février 2009 puis le 23 décembre 2009, alors qu'une expertise avait déjà eu lieu et qu'un jugement avait été rendu le 13 janvier 2009 ; que les délais pour notifier le sinistre à M. Z n'ont pas été respectés ; que M. Z n'a donc pas pu faire valoir ses arguments devant l'expert ; que la société Bouygues Energies et services sera déchue de la garantie sur ce point ;
7- sur le litige Arbaty
Considérant que ce litige a été déclaré par M. Z lors de la cession, qui a fait état d'une première condamnation à hauteur de 17 185,91 euros, avec cette précision qu'une provision de 10 000 euros a été versée par la société KDR ; que la société Bouygues Energies et services avait donc connaissance de ce litige et du montant du risque ; que celui-ci s'est finalement élevé à 14 415,85 euros ; que la garantie de M. Z n'est pas due pour ce sinistre qui a été pris en compte et a été justement évalué lors de l'acquisition ;
8- sur le litige Villa Fursy
Considérant que ce litige est relatif à des travaux réalisés dans un appartement vendu en l'état futur d'achèvement le 20 juillet 2006 ; que M. Z, qui s'est engagé le 22 avril 2005 pour la société KDR à effectuer les travaux nécessaires n'a donc jamais eu à connaître de leur exécution qui n'a commencé qu'après la cession de ses parts ; que ce litige sera donc écarté de la GAP ;
9- sur le litige Les florianes du Hazay
Considérant que les conclusions versée aux débats démontrent que les fuites survenues dans cet ensemble, dans l'appartement de M. et Mme ... ne sont apparues qu'au premier trimestre 2005 ; que ceux-ci n'ont fait une déclaration de sinistre qu'en juillet 2006 et que ce n'est que le 17 octobre 2007, soit plus d'un an après la cession que l'ordonnance de référé a été rendue commune à la société KDR ; que la connaissance qu'aurait eu M. Z d'une 'menace de sinistre' est cependant établie par le rapport d'expertise de l'assureur dommages-ouvrages qui a précisé qu'en avril 2005 il avait fait revenir la société KDR avec qui il avait identifié une fuite provenant du réseau d'eau froide encastré ; que M. Z n'a pas déclaré cette menace lors de la cession ; qu'il en doit donc a priori la garantie ; que cependant, l'assignation en référé et l'ordonnance rendue le 17 octobre 2007 ne lui ont été dénoncées que le 23 décembre 2009 soit postérieurement aux délais prévus à la GAP ; que M. Z n'a donc pas pu intervenir à la procédure ni faire valoir ses arguments pendant l'expertise judiciaire ; qu'il peut donc se prévaloir de la clause de déchéance ; qu'aucune garantie n'est due à ce titre ;
10- sur le litige SICRA (ou Hervé)
Considérant que cette demande concerne la garantie de diminution d'actif ; qu'un actif à recouvrer a été déclaré par M. Z et évalué à 93 606,36 euros HT ; que le 19 juillet 2007, ce contentieux a été notifié par le cessionnaire à M. Z avec demande d'avis et rappel que M. Z pouvait participer à la défense de KDR ; que finalement c'est une somme de 36 770 euros que la société Hervé a été condamnée à payer à la société KDR par jugement du 19 mars 2008, outre 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, jugement qui a été notifié à M. Z le 26 mai 2008; que M. Z a donc été en mesure de suivre cette procédure et d'y participer ; qu'il doit sa garantie pour 61 836,55 euros montant de la perte subie par la société KDR ;
11- sur le litige Villa Mansart
Considérant que les pièces versées aux débats établissent que la société KDR a eu connaissance de ce litige au plus tard le 10 juillet 2003 lorsqu'une ordonnance de référé a été rendue pour désigner un expert ; que cette société a elle même assigné en intervention forcée certains intervenants ; que M. Z connaissait donc ce litige bien avant la cession et bien avant qu'il lui soit notifié le 23 décembre 2009 ; que M. Z doit donc en principe sa garantie ; que cependant le rapport d'expertise n'a été déposé que le 14 décembre 2007 et que la procédure s'est poursuivie sans que M. Z n'en soit averti avant le 12 février 2009, par une notification qui ne portait que sur l'assignation en intervention forcée, puis le 23 décembre 2009 ; que l'assignation de la société KDR par la société Bouygues Immobilier en novembre 2008 ne lui a pas été notifiée dans les délais contractuels ; que la société ETDE qui a pourtant conclu en septembre 2010, n'a pas offert à M. Z de s'associer à l'instance dont l'instruction a été close le 1er février 2011 soit à peine plus d'un mois après la notification par la société Bouygues Energies et services du 23 décembre 2009, ce qui rendait illusoire sa participation ; que M. Z peut donc se prévaloir de la déchéance de la garantie ;
12 -Sur le litige Résidence Villanova
Considérant que ce litige a été notifié à M. Z le 23 décembre 2009 ; qu'il concerne l'acquisition d'un bien par M. et Mme ... ;
Considérant que la société Bouygues verse aux débats des assignations d'appel en garantie de la société KDR du 15 décembre 2009 ; que celle-ci fait apparaître que les acquéreurs, qui ont réceptionné l'ouvrage avec réserves le 3 juillet 2006, après la cession de la société KDR ont demandé le 19 décembre 2006 la désignation d'un expert qui a été nommé le 14 mai 2007 ; qu'il n'est donc pas établi que lors de la signature de la garantie de passif en mai 2006 ce litige ait été connu de la société KDR ; que M. Z ne garantit que les litiges nés avant la signature de la GAP et qu'il n'a pas par erreur, omission ou inexactitude, déclaré ou suffisamment pris en compte dans les comptes de références et les déclarations jointes à la GAP ; qu'il ne doit pas garantie des litiges dont il n'a pas connaissance à la date de la cession ; que la garantie n'est donc pas due sur ce litige ;
13- sur le litige SCI La Tourelle (ou résidence Les Tourelles)
Considérant que la société Bouygues Energies et services établit que le 26 juin 2006, elle a rappelé à la société KDR que les réserves n'avaient pas été levées que ces réserves avaient été mentionnées sur le PV de réception du 2 mars 2006 ; que ce litige était donc connu de M. Z en mai 2006 ; qu'il doit donc en principe garantir ce litige qui représentait une menace d'action, compte tenu des réserves portées sur le procès verbal de réception; que cependant la société Bouygues Energies et services (KDR) qui a été assignée en intervention forcée le 20 décembre 2006 n'a dénoncé ce litige à M. Z que le 18 février 2009, puis le 23 décembre 2009, en ne lui communiquant que le pré-rapport d'expertise du 5 juillet 2008, ne le mettant ainsi en mesure de participer ni aux opérations d'expertise ni à l'instance qu'elle avait elle-même engagée dès le 29 juillet 2009 ; que M. Z est bien fondé à se prévaloir de la déchéance de la garantie ;
14- sur le litige 'Le clos des Lilas
Considérant que la société KDR a été assignée en référé le 14 février 2007, soit après la vente ; que le rapport d'expertise versé aux débats fait cependant état de ce que la société KDR avait été convoquée aux opérations d'expertise bien avant, déjà en juin 2003 ; que la société KDR ne s'est pas présentée aux différentes réunions d'expertise ; qu'elle avait donc connaissance de cette menace de litige, dont la probabilité était très forte bien avant la vente ; que celui-ci n'est pourtant pas mentionné dans l'annexe de la GAP ; que M. Z doit donc en principe la garantie de ce litige ;
Considérant cependant, que la société Bouygues Energies et services, qui a été assignée en référé dès le 28 juin 2007, n'a notifié ce litige à M. Z que le 18 février 2009, en lui remettant copie d'une assignation délivrée depuis deux ans (le 14 février 2007) puis le 23 décembre 2009, et ne lui a pas dénoncé par la suite l'assignation du syndicat des copropriétaires en décembre 2012 ; que la clause de la garantie stipulant 'L'acquéreur devra associer le vendeur ou lui proposer de l'associer à toute vérification, décision, négociation, instance ou procédure pouvant avoir une incidence sur le montant de son éventuelle dette' n'a donc pas été respectée de sorte que M. Z n'a eu la possibilité de s'associer à la procédure à aucun moment, alors que l'enjeu dans ce litige est particulièrement important ; qu'il est donc bien fondé à se prévaloir de la déchéance de la garantie ;
15- sur le litige Souflot Rive gauche
Considérant que les pièces versées aux débats et notamment les assignations démontrent que la société KDR a été assignée par la SCI Souflot les 1er et 2 décembre 2005 et qu'une ordonnance de référé a été rendue le 4 janvier 2006 ; que la société KDR était donc informée de ce litige bien avant la cession des actions ; que M. Z, qui n'a pas déclaré ce litige lors de la cession en doit donc en principe la garantie ;
Considérant qu'une assignation au fond a été signifié le 1er août 2007 et que la société Bouygues Energies et services n'a notifié ce litige à M. Z que le 18 février 2009, puis le 23 décembre 2009, alors que le jugement a été rendu le 7 janvier 2010 ; que M. Z n'a donc pas été mis en mesure de s'associer à la procédure ou de former un recours contre une décision à laquelle il n'était pas partie ; qu'il est donc bien fondé à invoquer la déchéance de la garantie ;
16- sur le litige SEFRI CIME
Considérant que les pièces versées aux débats et notamment les ordonnances de référé et assignation permettent de constater que la société SEFRI CIME a vendu à M. et Mme ... un appartement dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement ; que les travaux n'ont été réceptionnés qu'en novembre 2006, avec des réserves ; qu'il n'est donc pas établi que M. Z ait pu avoir connaissance du litige avant la vente de ses actions ; qu'alors qu'elle avait été assignée en août 2008, la société ETDE n'a notifié ce litige à M. Z que le 23 décembre 2009, l'empêchant ainsi tant de s'associer à la levée des réserves par la réalisation de travaux qui auraient évité la procédure que d'intervenir utilement dans cette procédure ; que ce litige sera donc écarté de la garantie ;
17- Sur le litige 'La Commanderie
Considérant qu'un litige a opposé la société KDR à la SCI la Commanderie, qui a donné lieu, dès le 14 mai 2004 à la désignation d'un expert chargé de faire les comptes entre les parties ; que ce litige a été déclaré par M. Z ; qu'il n'a donc commis aucune erreur, omission ou inexactitude dans l'une quelconque des déclarations ou d'une violation d'un des engagements visés à l'article 2 ci-avant concernant la période antérieure à la Date de Cession ; qu'un jugement a été rendu le 25 octobre 2006 en faveur de la société KDR ; que le fait que la somme mise à la charge de la SCI n'ait pu être récupérée par la société Bouygues Energies et services ne relève pas des 'faits générateurs' énoncés à l'article 3 de la GAP ; que la garantie n'est donc pas due par M. Z ;
Considérant que pour l'ensemble de ces litiges, M. Z doit donc sa garantie à hauteur de 80 068,88 euros ;
Sur la mise en oeuvre de la garantie pour les franchises d'assurances
Considérant que la société Bouygues Energies et services fait valoir que parmi les faits générateurs de la garantie de passif on trouve tout passif non comptabilisé ou insuffisamment comptabilisé ; qu'une franchise que la société KDR doit payer à son assureur qui a indemnisé des tiers doit être mise à la charge du garant ; que ce sont bien des dettes contractuelles ; que la liste figurant à l'annexe 3.2.3 'franchises non acquittées à ce jour', est manifestement incomplète ;
Considérant que les litiges dans lesquelles la société KDR a dû régler à son assureur des franchises à la suite de divers sinistres fait l'objet d'une liste avec indication de la date du sinistre, de la date de livraison et du montant de la franchise ; que lors de la signature de la GAP, a été jointe une liste des franchises non acquittées à ce jour, la dernière datant d'avril 2006 ; qu'il apparaît que cette liste est en effet très incomplète puisqu'elle s'élève à 35 002,83 euros ; que cependant, le garant ne peut être recherché pour des sinistres survenus postérieurement à la cession et dont il n'avait pas connaissance au moment de la cession ; qu'ainsi seront exclus de la liste de ces réclamations toutes les franchises relatives à des litiges survenus postérieurement à la date de la GAP, ainsi que les franchises qui ont déjà été provisionnées lors de la cession, soit une somme restant due de 13 216,12 euros ;
Sur les frais d'expertise, d'avocats et les dépens
Considérant que M. Z soutient qu'il ne saurait être condamné à supporter des honoraires concernant des dossiers et litiges exclus de l'assiette ;
Considérant que la garantie de passif prévoit en son article 3.2.1 que 'par passif il conviendra d'entendre, sans que cette liste soit exhaustive, tout droit, perte, contribution, frais, honoraires, redressement, rappel, taxe, amende, pénalité, obligation, dommage, réclamation, dépense, dette ou règlement, préjudice' ; que les frais engagés en justice et notamment les honoraires d'avocats, les frais d'expertise et les dépens mis à la charge de la société Bouygues Energies et services sont donc visés par la garantie ; que cependant seuls peuvent être pris en compte les frais engagés pour les litiges qui relèvent de la garantie ; que seront donc exclus de la demande tous les autres frais, engagés dans des litiges ne relevant pas de la garantie de M. Z ;
Considérant qu'au vu du décompte versé aux débats il sera fait droit à la demande à hauteur de 29 135,5 euros TTC ;
Sur la demande en paiement formée par M. Z
Considérant que M. Z justifie que la somme de 181 633,82 euros lui a été prélevée par le Crédit mutuel qui avait exécuté la garantie à première demande ; que cette somme étant supérieure au montant dû, la société Bouygues Energies et services sera condamnée à rembourser à M. Z la somme de 59 213,32 euros avec intérêts au taux légal depuis l'assignation soit le 30 mai 2011 ; qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts échus à compter du 30 mai 2011, date de l'assignation comportant pour la première fois la demande ;
Sur le trop perçu d'Urssaf
Considérant que M. Z demande la compensation entre les sommes éventuellement mises à sa charge et un crédit d'URSSAF dont a bénéficié la société KDR après la cession des actions, en régularisation de cotisations dues pour les années 2004 à 2006 ; qu'il explique que lors de la négociation et de la signature du contrat, ce trop perçu de cotisation a nécessairement eu un impact sur la détermination du prix de cession dès lors qu'il obérait le résultat de la société au cours des exercices précédant la cession ; que M. Z doit pouvoir en bénéficier dans le cadre de la garantie mise à sa charge sauf à entériner un paiement indu ;
Sur la recevabilité de la demande
Considérant que la société Bouygues Energies et services soutient que cette demande est nouvelle et partant, irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile ;
Considérant que M. Z fait valoir que ce crédit de cotisation ne lui a pas été signalé par la société, au cours des débats en première instance ; qu'il s'agit pour lui d'opposer compensation, ce que lui permet l'article 564 du code de procédure civile ;
Considérant que l'article 564 du code de procédure civile dispose qu' 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait' ;
Considérant que la demande relative à la compensation entre un crédit d'Urssaf qui serait venu accroître le prix de cession des actions de la société s'il avait été pris en compte n'est pas une défense à la prétention adverse ; que M. Z ne peut se dire personnellement créancier de cette somme qui revient à la société KDR qu'elle porte sur un éventuel préjudice qu'il aurait subi lors de la cession des parts de la société financière DAG qui détenait l'intégralité du capital de la société KDR du fait d'une mauvaise valorisation de ces actions ; qu'il s'agit en conséquence bien d'une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile ; que M. Z, qui invoque une régularisation par l'URSSAF en septembre 2007, ne donne aucun élément permettant de savoir à quelle date il a eu connaissance de cette régularisation ; qu'il n'est pas établi qu'elle serait née de la révélation d'un fait qui n'aurait pas été connu de M. Z lors de la première instance ; que la demande n'est pas recevable ;
Sur la demande de dommages-intérêts formée par M. Z
Considérant que M. Z fait valoir que la société Bouygues Energies et services a fait jouer la garantie à première demande et ainsi obtenu le paiement d'une somme de 181 633,82 euros par le Crédit mutuel qui s'est remboursé sur le contrat d'assurance vie nanti par M. Z en garantie de cette garantie à première demande ; qu'il s'est ainsi vu priver du jour au lendemain d'une somme très importante qu'il n'a pas pu utiliser dans le cadre de projets personnels et familiaux ;
Considérant que la société Bouygues Energies et services réplique que la mise en oeuvre de la garantie était justifiée ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1153 du code civil 'dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement' ; que 'ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte' ; qu'enfin, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ;
Considérant que M. Z invoque la mise en échec de projets personnels et familiaux, sans en rapporter la preuve ; qu'il sera donc débouté de sa demande ;
Sur la demande de dommages-intérêts formée par la société Bouygues Energies et services,
Considérant que la société Bouygues Energies et services soutient que l'attitude de M. Z qui n'a pas déclaré certains sinistres, a tenté de faire valoir le non respect de délai par la société Bouygues Energies et services et n'a jamais donné suite à ses demandes, justifie qu'il soit condamné à lui payer la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et financier généré par son attitude fautive ;
Mais considérant que le bien fondé de certaines demandes de M. Z qui a justement contesté certaines réclamations qui lui étaient faites, interdit de considérer sa résistance comme fautive et justifie le rejet de cette demande ;
Sur l'indemnité de procédure et les dépens
Considérant que l'instance a été rendue nécessaire tant par les omissions de M. Z de nombreux litiges que par le non respect par la société Bouygues Energies et services des procédures imposées par la garantie ; que chaque partie gardera à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a exposés en première instance et en appel ;
Que la société Bouygues Energies et services sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS
La COUR,
Statuant par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté la société Bouygues Energies et services de sa demande d'irrecevabilité de l'action de M. Z et de rejet des documents produits le 18 février 2013,
Et, statuant à nouveau des chefs infirmés,
Dit que M. Z est tenu en exécution de la garantie d'actif et de passif signée le 29 mai 2006 aux sommes suivantes

- 80 068,88 euros au titre des sinistres,
- 13 216,12 euros au titre des franchises,
- 29 135,5 euros TTC au titre des frais d'avocats, expertise et dépens,
En conséquence, compte-tenu des sommes recouvrées par la société Bouygues Energies au titre de la garantie à première demande, condamne la société Bouygues Energies et services à payer à M. Daniel Z la somme de 59 213,32 euros avec intérêts au taux légal depuis le 30 mai 2011,
Dit que les intérêts échus à compter du 30 mai 2011, produiront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus depuis plus d'une année,
Déboute M. Daniel Z de sa demande en paiement de dommages-intérêts,
Déclare irrecevable la demande de M. Daniel Z en déduction d'une somme de 92 238 euros au titre d'un crédit URSSAF,
Déboute la société Bouygues Energies et services et M. Daniel Z de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Bouygues Energies et services aux dépens qui seront recouvrés par Maître ... ..., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
signé par Mme Hélène ..., Conseiller pour le Président empêché et par Monsieur ..., greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,