Vu la décision en date du 4 novembre 1996, enregistrée au greffe de la cour le 6 décembre 1996, par laquelle le Conseil d'Etat a transmis à la cour administrative d'appel de Lyon, en application de l'article R. 80 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, la requête présentée pour le département de Saône-et-Loire ;

    Vu la requête, enregistrée au secrétariat du Conseil d'Etat le 20 février 1996, présentée pour le département de Saône et Loire représenté par le président du conseil général, domicilié en l'Hôtel du département à Mâcon, par Me Johelle Roue Villeneuve, avocat;

    Le département demande au juge d'appel :

    - d'annuler le jugement n° 95-3210 du 28 décembre 1995 par lequel le tribunal administratif de Dijon, sur déféré du préfet de Saône-et-Loire, a annulé la délibération en date du 1 juin 1995 du conseil général de ce département relative à l'entretien des voies départementales en période hivernale en tant qu'elle décide de confier le déneigement et le salage des voies départementales à une entreprise privée selon la procédure de la délégation de service public ;

    - de rejeter le déféré du préfet de Saône-et-Loire et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 20.000 F au titre des frais irrépétibles ;

    Vu les autres pièces du dossier ;

    Vu le code des marchés publics ;

    Vu la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 ;

    Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

    Vu la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

    Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 5 mai 1997 :

    - le rapport de M. BERTHOUD, conseiller ;

    - et les conclusions de Mme ERSTEIN, commissaire du gouvernement ;

    Sur la régularité du jugement attaqué :

    Considérant qu'aux termes de l'article R. 193 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel : 'Toute partie doit être avertie, par une notification faite conformément aux articles R. 139 et R. 140 du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. Dans les deux cas, l'avertissement est donné sept jours au moins avant l'audience ...' ; et qu'en vertu des dispositions des articles R. 139 et R. 140 du même code les notifications des avis d'audience sont obligatoirement effectuées au moyen de lettres recommandées avec demande d'avis de réception ou, en cas de notification dans la forme administrative, avec récépissé ou procès-verbal de la notification par l'agent qui l'a faite ;

    Considérant que si l'avis informant l'avocat du département de Saône-et-Loire de la date de l'audience a été envoyé par lettre recommandée du 30 novembre 1995, il n'est pas contesté qu'il n'a été reçu par son destinataire que postérieurement à l'audience, qui s'est tenue le 19 décembre 1995; que s'il est constant qu'à la date de l'envoi des troubles graves affectaient la distribution postale, notamment en Saône-et-Loire, en raison d'un mouvement de grève, il ne ressort pas des pièces du dossier que le département ou son avocat aient été avertis de la date de l'audience par d'autres moyens qu'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; que dans ces conditions, le département de Saône-et-Loire est fondé à soutenir que que les prescriptions de l'article R. 193 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ont été méconnues et que le jugement doit être annulé ;

    Considérant qu' il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par le préfet de Saône-et-Loire devant le tribunal administratif de Dijon ;

    Sur la recevabilité de la demande de première instance :

    Considérant en premier lieu que si, par délibération en date du 10 novembre 1994, la commission permanente du conseil général de Saône et Loire a approuvé une série de conventions confiant à des entreprises privées, selon la procédure de la délégation de service public, le déneigement et le salage des voies départementales à partir de l'hiver 1994-1995, la délibération du conseil général en date du 1er juin 1995 avait notamment pour objet la résiliation de ces conventions ; que dès lors, même si elle autorisait également le président du conseil général à passer, selon la même procédure, de nouvelles conventions applicables à partir de l'hiver 1995-1996, cette dernière délibération ne saurait être regardée comme une décision confirmative ;

    Considérant en second lieu d'une part que, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de la délibération susmentionnée du 1er juin 1995 qui autorisaient le président du conseil général à engager une nouvelle procédure de délégation de service public étaient, alors même que les conventions de délégation n'étaient pas encore établies, susceptibles de faire l'objet d'un déféré du préfet ; que d'autre part, elles étaient divisibles des dispositions relatives à la résiliation des contrats initialement conclus, dont elles ne constituaient pas une conséquence nécessaire ;

    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de l'irrecevabilité du déféré du préfet de Saône-et-Loire ne peuvent être accueillis ;

    Sur la légalité de la délibération :

    Considérant que les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 relatives à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, notamment celles de son article 38 relatif aux délégations de service public des personnes morales de droit public, n'ont pas eu pour objet et ne sauraient avoir pour effet de faire échapper aux règles régissant les marchés publics tout ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de la personne publique n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation du service ;

    Considérant que par délibération en date du 1er juin 1995 le conseil général du département de Saône-et-Loire a décidé, ainsi qu'il a été dit, de confier par contrat le déneigement et le salage des voies départementales à des entreprises ; qu'en l'absence de toute disposition législative ou réglementaire autorisant la perception, par cette collectivité publique, d'une redevance sur l'usage des voies publiques départementales, l'entretien de ces ouvrages publics ne pouvait donner lieu à une exploitation susceptible d'assurer en substance, par ses résultats, la rémunération des cocontractants du département ; que par suite, les contrats dont la passation était autorisée par la délibération en litige, qui faisaient participer les entreprises concernées à l'exécution de travaux publics, devaient être conclus selon les règles du code des marchés publics, et non, comme le prévoyait cette délibération, selon la procédure de délégation de service public mentionnée à l'article 38 de la loi susvisée ; que le département de Saône-et-Loire ne peut utilement invoquer devant le juge administratif, pour échapper à ces règles, le principe de libre administration des collectivités territoriales consacré par l'article 72 de la Constitution ; que par suite, le préfet de Saône-et-Loire est fondé à soutenir que, en tant qu'elle autorise le président du conseil général à conclure des conventions avec des entreprises privées selon ladite procédure, la délibération du conseil général de Saône-et-Loire, en date du 1 juin 1995, relative au déneigement des voies départementales, est entachée d'illégalité et doit être annulée ;

    Sur les frais non compris dans les dépens :