Vu, enregistrée le 9 octobre 1990 au greffe de la cour, la requête présentée par la société anonyme Jacques GAIRE et Cie dont le siège est à LA VALETTE (Var) Les Espalins III représentée par M. GAIRE ;

    La société Jacques GAIRE et Cie demande à la cour :

    1°) d'annuler le jugement du 6 juillet 1990 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1978 ;

    2°) de lui accorder la décharge de l'imposition contestée ;

    Vu les autres pièces du dossier ;

    Vu le code général des impôts ;

    Vu le livre des procédures fiscales ;

    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 juin 1992 :

    - le rapport de M. LANQUETIN, conseiller ;

    - et les conclusions de M. RICHER, commissaire du gouvernement ;

    Considérant, en premier lieu, que par décision en date du 7 février 1991 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur régional des impôts de Marseille a prononcé, à concurrence de 51 593 francs correspondant à la substitution des intérêts de retard aux pénalités de mauvaise foi, le dégrèvement du complément d'impôt sur les sociétés auquel la société Jacques GAIRE et Cie a été assujettie au titre de l'année 1978 ; que la requête est dans cette mesure devenue sans objet et qu'il n'y a lieu d'y statuer ;

    Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L 57 du livre des procédures fiscales : 'L'administration adresse au contribuable une notification de redressements qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation' ;

    Considérant qu'il résulte de son examen que la notification de redressements du 4 novembre 1982 qui indiquait précisément la cause et le décompte du redressement total de 386 966 francs sur les immobilisations incorporelles au bilan de clôture de l'exercice 1978, premier exercice non prescrit, répondait aux prescriptions précitées ; que si cette notification se référait à des documents en la possession du service pour justifier les dates et les prix indiqués des acquisitions de clientèle fondant ce redressement, l'administration n'était pas tenue de communiquer spontanément ces documents à ladite société avant la mise en recouvrement de l'impôt ; que la demande de celle-ci formulée auprès de la Cour tendant à obtenir de l'administration une copie des documents susmentionnés et du rapport de vérification est par ailleurs irrecevable comme nouvelle en appel ;

    Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209, le bénéfice net imposable à l'impôt sur les sociétés 'est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture' de l'exercice et 'l'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées' ;

    Considérant que, d'une part, dans l'hypothèse où les bénéfices imposables d'un exercice ont été déterminés en application des dispositions précitées de l'article 38 et où leur montant a servi de base à une imposition qui est devenue définitive en raison de l'expiration du délai de répétition ouvert à l'administration par l'article L 169 du code général des impôts, la valeur de l'actif net ressortant du bilan de clôture de cet exercice, telle qu'elle a été retenue pour le calcul de l'assiette de l'impôt, doit elle-même être regardée comme définitive et par suite, si ce bilan comporte des erreurs qui ont entraîné une sous-estimation de l'actif net de l'entreprise, ces erreurs ne peuvent plus être réparées dans ce bilan ; que, d'autre part, la valeur de l'actif net à l'ouverture d'un exercice n'est autre que la valeur de l'actif net à la clôture de l'exercice précédent, de sorte que, si l'entreprise entend établir un bilan d'ouverture qui diffère du bilan de clôture de l'exercice précédent, elle ne peut le faire que par des opérations ou écritures qui doivent être réputées faites au titre du nouvel exercice ; qu'ainsi, dans l'hypothèse susmentionnée et durant toute la période qui suit la clôture du dernier exercice prescrit, les erreurs qui entachent un bilan et qui entraînent une surestimation ou une sous-estimation de l'actif net peuvent, à l'initiative du contribuable ou de l'administration à la suite d'une vérification, être corrigées dans les bilans de clôture des exercices non couverts par la prescription et, par suite, dans les bilans d'ouverture de ces exercices à l'exception toutefois du premier ;

    Considérant que l'administration établit et qu'il n'est d'ailleurs plus contesté que la valeur de l'apport de clientèle fait en 1970 par M. Jacques GAIRE à la société anonyme Jacques GAIRE et Cie ayant pour activité l'expertise comptable était de 145 900 francs et que cette dernière a, en 1974 pour 83 866 francs, en 1976 pour 139 200 francs et en 1978 pour 18 000 francs versé des 'indemnités de clientèle' à plusieurs cabinets comptables situés dans des communes voisines de celle ou était son siège social ; que la société requérante s'est ainsi procuré des biens qui, sans constituer des fonds de commerce, étaient néanmoins susceptibles par nature de représenter pour elle une source de profit suffisamment durable et doivent, dès lors, être qualifiés d'immobilisations incorporelles ; qu'ainsi, elle était tenue de les inscrire à l'actif de son bilan pour leur valeur d'origine dès leur entrée dans son patrimoine ; que faute pour elle de l'avoir fait, l'administration était en droit, par application du principe énoncé plus haut, de majorer l'actif de l'entreprise à la clôture de l'exercice 1978, premier exerce non prescrit, de la somme globale de 386 966 francs ; que la dépréciation alléguée de ces immobilisations incorporelles depuis leur acquisition, qui n'avait pas été constatée par la société par une provision constituée dans les conditions prévues par l'article 39-1-5°du code général des impôts, ne pouvait en tout état de cause, même partiellement, contrebalancer pour la détermination du bénéfice imposable de l'exercice 1978 les effets de la correction de l'erreur qui entachait l'actif du bilan de l'entreprise ;