ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)


27 février 2003 (1)


"Directive 93/36/CEE - Marchés publics de fournitures - Notion de 'pouvoir adjudicateur' - Organisme de droit public - Entreprise de pompes funèbres"


Dans l'affaire C-373/00,


ayant pour objet une demande adressée à la Cour, en application de l'article 234 CE, par le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Autriche) et tendant à obtenir, dans le litige pendant devant cette juridiction entre


Adolf Truley GmbH


et


Bestattung Wien GmbH,


une décision à titre préjudiciel sur l'interprétation de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1),


LA COUR (cinquième chambre),


composée de M. M. Wathelet, président de chambre, MM. C. W. A. Timmermans (rapporteur), P. Jann, S. von Bahr et A. Rosas, juges,


avocat général: M. S. Alber,


greffier: M. H. A. Rühl, administrateur principal,


considérant les observations écrites présentées:


- pour Adolf Truley GmbH, par Me S. Heid, Rechtsanwalt,


- pour Bestattung Wien GmbH, par Me P. Madl, Rechtsanwalt,


- pour le gouvernement autrichien, par M. H. Dossi, en qualité d'agent,


- pour le gouvernement français, par M. G. de Bergues, Mme A. Bréville-Viéville et M. S. Pailler, en qualité d'agents,


- pour la Commission des Communautés européennes, par M. M. Nolin, en qualité d'agent, assisté de Me R. Roniger, Rechtsanwalt,


- pour l'Autorité de surveillance AELE, par Mme E. Wright, en qualité d'agent,


vu le rapport du juge rapporteur,


ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 21 mars 2002,


rend le présent


Arrêt


1.


Par ordonnance du 14 septembre 2000, parvenue à la Cour le 11 octobre suivant, le Vergabekontrollsenat des Landes Wien (commission de contrôle des adjudications du Land de Vienne) a posé, en application de l'article 234 CE, trois questions préjudicielles sur l'interprétation de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).


2.


Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant Adolf Truley GmbH (ci-après "Truley"), établie à Drosendorf an der Thaya (Autriche), à Bestattung Wien GmbH (ci-après "Bestattung Wien"), établie à Vienne (Autriche), au sujet de la décision prise par cette dernière de ne pas retenir l'offre qu'elle avait faite dans le cadre d'un marché relatif à la fourniture de garnitures de cercueils.


Le cadre juridique


La réglementation communautaire


3.


L'article 1er, sous b), de la directive 93/36 dispose:


"Aux fins de la présente directive, on entend par:


[...]


b) 'pouvoirs adjudicateurs': l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.


On entend par 'organisme de droit public' tout organisme:


créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial


et


doté de la personnalité juridique


et


dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.


Les listes des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa figurent à l'annexe I de la directive 93/37/CEE. Ces listes sont aussi complètes que possible et peuvent être révisées selon la procédure prévue à l'article 35 de la directive 93/37/CEE".


La réglementation nationale


Les règles relatives à la passation des marchés publics


4.


En droit autrichien, la réglementation des marchés publics relève, pour partie, de la compétence fédérale et, pour partie, de la compétence des entités fédérées (les Länder). Dans le Land de Vienne, cette matière est régie par le Wiener Landesvergabegesetz (loi du Land de Vienne sur la passation des marchés publics, LGBl. 1995/36, dans la version publiée au LGBl. 1999/30, ci-après le "WLVergG").


5.


Aux termes de l'article 12, paragraphe 1, du WLVergG:


"La présente loi s'applique aux marchés passés par des adjudicateurs publics qui sont, au sens de ladite loi:


1. Vienne, en tant que Land ou en tant que commune, ainsi que


2. Des organismes institués sur le fondement du droit du Land, dans la mesure où ils ont été créés pour exécuter des missions d'intérêt général, de nature non commerciale, qui ont au moins une capacité juridique restreinte et qui


a) sont administrés essentiellement par des organes de la ville de Vienne ou d'une autre institution au sens des points 1 à 4, ou par des personnes désignées à cette fin par des organes des institutions susmentionnées, ou dont


b) la gestion est soumise à la tutelle de la ville de Vienne ou d'autres institutions au sens des points 1 à 4, ou qui


c) sont financés essentiellement par la ville de Vienne ou par d'autres institutions au sens des points 1 à 4.


3. [.]


4. [...]"


La loi fondamentale de la ville de Vienne


6.


Aux termes de l'article 71 de la Wiener Stadtverfassung (loi fondamentale de la ville de Vienne, LGBl. 1968/28, dans la version publiée au LGBl. 1999/17, ci-après la "WStV"):


"1) Les entreprises au sens de la présente loi sont des établissements économiques auxquels le conseil municipal reconnaît la qualité d'entreprise. Le conseil municipal peut aussi décider qu'une entreprise est composée de plusieurs établissements.


2) Les entreprises n'ont pas de personnalité juridique. L'administration de leur patrimoine est distincte de celle du reste du patrimoine de la commune. Les entreprises sont gérées selon les principes de l'économie. Si une entreprise est inscrite au registre des sociétés, sa dénomination doit indiquer clairement sa qualité d'entreprise de la ville de Vienne.


3) Le conseil municipal arrête un statut de ces entreprises en tenant compte notamment de l'article 67, paragraphe 2. L'organisation interne et la répartition des fonctions (article 91) ne s'appliquent aux entreprises que dans la mesure où il y est fait expressément référence. Tenant compte de considérations de rationalité, de recherche d'économies et de rentabilité, ainsi que du degré d'autonomie accrue des entreprises à l'égard des autres composantes du Magistrat [der Stadt Wien (administration municipale de la ville de Vienne)], le statut définit dans le détail les organes, leurs compétences, leur organisation et leur administration, leur gestion sous l'égide des principes de l'économie, de la comptabilité et de la reddition des comptes. Les compétences des organes communaux en matière de personnel valent aussi pour les entreprises. Pour la détermination des compétences diverses, sont réservés:


1. au conseil municipal:


a) la reconnaissance et le retrait de la qualité d'entreprise;


b) la subdivision d'une entreprise en établissements;


c) la détermination des buts essentiels de l'entreprise, des lignes directrices, des projets et programmes d'administration.


[...]


[.]".


7.


L'article 73 de la WStV, relatif aux missions du Kontrollamt der Stadt Wien (office de contrôle de la ville de Vienne, ci-après le "Kontrollamt"), qui fait structurellement partie du Magistrat der Stadt Wien, énonce par ailleurs:


"1. Le Kontrollamt est investi du contrôle de l'ensemble de la gestion de la commune et des fonds et institutions administrés par des organes de la commune et dotés de la personnalité morale, et ce sous l'angle de l'exactitude des chiffres, de la régularité, de la recherche d'économies, de la rentabilité et de l'opportunité (contrôle de gestion) [.].


2. Le Kontrollamt est aussi chargé de contrôler la gestion d'entreprises commerciales dans lesquelles la commune détient une participation majoritaire. Si une telle entreprise commerciale détient une participation majoritaire dans une autre entreprise, le contrôle s'étend à cette dernière. Les prérogatives de contrôle du Kontrollamt doivent être garanties par des mesures particulières.


3. Le Kontrollamt peut contrôler en outre la gestion d'organismes (entreprises commerciales, associations, etc.) dans lesquels la commune détient une participation autre que celle dont il est question au point précédent, ou dans lesquels la commune est représentée, dans la mesure où celle-ci s'est réservé un droit de contrôle. Cette disposition vaut aussi pour des organismes qui reçoivent des subventions sur fonds communaux ou pour lesquels la commune engage sa responsabilité.


[.]


6. Sur décision du conseil municipal ou du comité de surveillance, à la demande du Bourgmestre ainsi que, dans le cadre de ses attributions, d'un échevin, le Kontrollamt effectue des missions particulières de contrôle de gestion et de sécurité et rend compte à l'organe qui l'a saisi.


[.]".


Les règles relatives à l'exercice des activités mortuaires et de pompes funèbres


8.


L'activité d'entrepreneur de pompes funèbres est réglementée, au niveau fédéral, par les articles 130 à 134 de la Gewerbeordnung 1994 (code autrichien des professions artisanales, commerciales et industrielles, BGBl. 1994/194, dans la version publiée au BGBl. I, 1997/63, ci-après la "GewO"). Il ressort de ces dispositions que, en droit autrichien, l'activité d'entrepreneur de pompes funèbres n'est pas réservée à des personnes juridiques déterminées telles que l'État, les Länder ou les communes, mais que son exercice est en revanche subordonné à la délivrance d'une autorisation préalable qui est elle-même fonction de l'existence d'un besoin actuel ou futur. À cet égard, l'article 131, paragraphe 2, de la GewO invite l'autorité responsable de la délivrance d'une telle autorisation à vérifier plusparticulièrement si la commune a pris des dispositions suffisantes en vue des inhumations ou des incinérations.


9.


D'après les indications fournies par la juridiction de renvoi, la condition relative à l'existence d'un besoin n'a toutefois d'importance qu'en vue de l'obtention de l'autorisation d'exercer l'activité d'entrepreneur de pompes funèbres. Si, par la suite, le besoin venait à disparaître, l'administration ne pourrait pas retirer l'autorisation précédemment octroyée.


10.


Si la GewO ne comporte par ailleurs aucune disposition restreignant l'exercice de l'activité autorisée à une zone géographique déterminée, le Landeshauptmann (gouverneur du Land) est cependant compétent, aux termes de l'article 132, paragraphe 1, de la GewO, pour fixer les tarifs maxima des prestations de pompes funèbres soit pour l'ensemble du Land, soit par circonscription administrative ou par commune.


11.


Dans le Land de Vienne, l'exercice des activités mortuaires et de pompes funèbres est régi, plus précisément, par le Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (loi du Land de Vienne relative aux activités mortuaires et de pompes funèbres, LGBl. 1970/31, dans la version publiée au LGBl. 1988/25, ci-après le "WLBG"). Aux termes de l'article 10, paragraphe 1, de cette loi:


"Si, dans un délai de cinq jours à compter de l'établissement du certificat de décès, les funérailles n'ont pas été organisées, le Magistrat [der Stadt Wien] les prend en charge (enterrement ou incinération) dans un cimetière de la ville de Vienne. Celle-ci n'en assume les frais que dans la mesure où ils ne sont pas à la charge d'un tiers ou ne sont pas couverts par la succession".


Le litige au principal et les questions préjudicielles


12.


Ainsi qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi, le cadre régissant l'exercice des activités mortuaires et de pompes funèbres à Vienne a subi d'importantes modifications au cours de ces dernières années.


13.


Jusqu'en 1999, ces activités étaient exercées par la Wiener Bestattung (Pompes funèbres de Vienne), un établissement des Wiener Stadtwerke (Travaux municipaux de Vienne), lesquels constituaient eux-mêmes une entreprise de la ville de Vienne au sens de l'article 71 de la WStV. À ce titre, la Wiener Bestattung - comme les Wiener Stadtwerke - était dépourvue de personnalité juridique propre et faisait partie du Magistrat der Stadt Wien. Dans le cadre de ses activités, la Wiener Bestattung avait organisé, à plusieurs reprises, des procédures d'appel d'offres auxquelles Truley, qui est une entreprise concessionnaire de pompes funèbres, avait, semble-t-il, participé avec succès.


14.


Le 17 décembre 1998, le conseil municipal de la ville de Vienne a décidé de dissocier les Wiener Stadtwerke de l'administration municipale et de constituer unenouvelle société dotée d'une personnalité juridique propre, la Wiener Stadtwerke Holding AG (ci-après la "WSH"), dont les actions sont détenues à 100 % par la ville de Vienne. Cette société se compose de six filiales opérationnelles parmi lesquelles figure, notamment, Bestattung Wien. Il ressort du dossier que cette dernière société, dont l'intégralité du capital est détenue par la WSH, est dotée de la personnalité juridique. La date du début de ses activités a été fixée, par ordonnance du Magistrat der Stadt Wien, au 12 juin 1999.


15.


Peu après sa création, Bestattung Wien a engagé une procédure, qui a donné lieu à publication tant dans l'Amtlicher Lieferanzeiger (Bulletin officiel des appels d'offres de fournitures) que dans l'Amtsblatt der Stadt Wien (Journal officiel de la ville de Vienne), pour l'attribution d'un marché relatif à la fourniture de garnitures de cercueils. Truley a déposé une offre dans le cadre de cette procédure, mais a été informée, par lettre du 6 juin 2000, que le marché ne lui avait pas été attribué au motif que le prix qu'elle demandait était trop élevé.


16.


Jugeant, pour sa part, que l'offre qu'elle avait faite était la seule qui corresponde aux spécifications contenues dans l'appel d'offres, Truley a alors introduit, devant le Vergabekontrollsenat des Landes Wien, une procédure en vérification de l'attribution du marché.