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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE
Section A AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
ARRÊT DU 29 MAI 2001 i i

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
M. GUEUDET, président de chambre,
Mme MAILLARD, conseiller,
Mme VIEILLEDENT, conseiller.
RG N° 1 A 200004170 MINISTÈRE PUBLIC Mme ..., substitut général, qui a été entendue en ses observations.
Minute N° 1M Seiti 120DÀ
GREFFIER PRESENT AUX DÉBATS Mr F.. ...
GREFFIER PRESENT AU PRONONCE Mme ... ... à l'audience publique du 02/04/2001
ARRÊT CONTRADICTOIRE du 29/05/2001 prononcé publiquement par le président.
NATURE DE L'AFFAIRE 479 Relevé forclusion 1 1

APPELANTE, CRÉANCIÈRE HYPOTHECAIRE ET REQUÉRANTE
SPARKASSE HANAUERLAND ayant son siège social KEHL AM RHEIN
représentée par son représentant légal
représentée par Maîtres CAHN & associés, avocats à la cour Plaidant Maître ..., avocat à STRASBOURG
INTIMÉE ET REQUISE
Maître Evelyne Z, mandataire judiciaire
demeurant
STRASBOURG
ès qualités de liquidateur de la
SA BRANDT-GROSS, en liquidation judiciaire
ayant son siège
GEUDERTHEIM
Expédition à
Maîtres ... & associés
'Ires HEICHELBECH & associés Copie à
M. le ... général
Le 29 mai 2001
représentée par Maîtres HEICHELBECH & associés, avocats à la cour
-2 -
EN PRÉSENCE DE
Monsieur le ... de la ...
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG
représenté en instance d'appel par
Monsieur le ... général
près la COUR D'APPEL DE COLMAR.

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE.
Selon affectation hypothécaire reçue le 21 juin 1994 par Maître J. ..., notaire à la résidence de WEYERSHEIM, la SPARKASSE HANAUERLAND a consenti à la SA BRANDT-GROSS, dont le siège est à GEUDERTHEIM, un prêt d'un montant principal de 250.000 DM représentant la contre-valeur de la somme de 839.518,66 Frs.
En garantie de ce prêt, la SPARKASSE HANAUERLAND a inscrit une hypothèque de premier rang et de second rang sur deux immeubles situés à M. et Mme C. ..., en communauté de biens et propre pour M. C. ....
La société BRANDT & GROSS, qui est une société de transports, a fait l'objet d'une mesure de redressement judiciaire qui a été prononcée par jugement du 25 juillet 1994, publiée au BODACC, le 22 septembre 1994, et convertie en liquidation judiciaire par jugement du 5 décembre 1994.
Par courrier en date du 12 avril 2000 adressé à Maître Z, liquidateur de la société BRANDT & GROSS, la SPARKASSE HANAUERLAND a déclaré au passif de la liquidation, à titre privilégié, la somme de 839.518,66 Frs.
Par courrier en date du 19 avril 2000, Maître Z, ès qualités de liquidateur de la société BRANDT & GROSS, a fait savoir au conseil de la SPARKASSE HANAUERLAND que sa déclaration de créances est faite hors délais, que le délai de relevé de forclusion est également échu et qu'il s'agit d'une créance chirographaire dans la mesure où la banque bénéficie d'une inscription hypothécaire sur le bien propre de M. ... in bonis et que ce privilège ne concerne pas la procédure collective.
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Par requête en date du 22 mai 2000, la SPARKASSE HANAUERLAND a saisi le juge-commissaire d'une requête fondée sur les dispositions des articles 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article 66-1 du décret du 27 septembre 1985 tendant à faire constater, au besoin, dire et juger qu'elle est créancière titulaire d'une sûreté publiée, de dire qu'elle n'a pas été, en sa qualité de créancier titulaire d'une sûreté publiée, invitée par le liquidateur à déclarer sa créance, de lui déclarer la forclusion inopposable, d'admettre sa créance à titre privilégié pour un montant de 839.518,66 Frs augmentée des intérêts au T.E.G. de 8,25 % l'an à compter du 28 décembre 1998.

Par ordonnance en date du 18 juillet 2000, le juge-commissaire a déclaré la requête en relevé de forclusion irrecevable, en considérant que les hypothèques dont bénéficient la SPARKASSE HANAUERLAND ont été consenties par la famille BRANDT sur des biens immobiliers lui appartenant, que la société BRANDT & GROSS, en liquidation judiciaire, ne possédait aucun patrimoine immobilier et ne pouvait consentir aucune garantie hypothécaire, qu'il n'appartenait pas au mandataire liquidateur de notifier par voie recommandée l'avertissement au créancier SPARKASSE HANAUERLAND, que ce créancier chirographaire a été averti par une lettre simple au même titre que tous les créanciers chirographaires et que le défaut d'avertissement du créancier par lettre recommandée peut être retenu en l' espèce.

Par déclaration entrée au greffe de la cour, le 7 août 2000, la SPARKASSE HANAUERLAND a interjeté appel contre cette décision.
Par conclusions du même jour, elle demande à la cour
- d'infirmer l'ordonnance entreprise, et statuant à nouveau,
- de constater qu'elle est créancière titulaire d'une sûreté publiée,
- de dire qu'elle n'a pas été invitée par le liquidateur à déclarer sa créance par lettre recommandée avec avis de réception,
- de lui déclarer la forclusion inopposable,
- d'admettre sa créance pour un montant principal de 833.518,66 Frs avec les intérêts au T.E.G. de 8,25 % l'an à compter du 28 décembre 1998,
- de dire que les frais et dépens de la présente instance seront payés à titre privilégié sur l'actif de la liquidation de la SA BRANDT & GROSS.
Elle explique que c'est par erreur que le juge-commissaire a qualifié sa requête de "requête en relevé de forclusion", qu'elle n'a pas, en application de l'article 66 du décret du 21 octobre 1994, été invitée par le liquidateur, par lettre recommandée, à déclarer sa créance, alors qu'elle était créancier titulaire d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication, que le délai de forclusion n'a pas couru à son encontre en raison de l'absence d'avertissement du liquidateur, qu'il importe peu que l'immeuble donné en garantie appartienne à la débitrice principale ou à un tiers, que le caractère réel de la sûreté s'attache à l'obligation et non au propriétaire du fonds grevé.
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Dans ses dernières conclusions en date du 24 janvier 2001, la SA BRANDT & GROSS, représentée par son liquidateur, demande à la cour de
- > déclarer l'appel irrecevable et mal fondé,
- > de rejeter la demande de la SPARKASSE HANAUERLAND, - > de la déclarer forclose,
- > et de condamner l'appelante aux entiers dépens et au paiement d'une somme de 8.000 Frs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle fait valoir que l'article 66 du décret du 21 octobre 1994 n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, que l'affectation hypothécaire a été consentie par la caution et non par la débitrice, que la créance de la SPARKASSE HANAUERLAND est une créance chirographaire et non une créance privilégiée, et qu'elle ne peut être considérée comme un créancier titulaire d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication.
Elle précise que l'affectation hypothécaire consentie par la caution n 'est pas de nature à conférer un caractère privilégié à la créance, mais a pour effet d'offrir une garantie réelle au créancier, et que celle-ci a été constituée pour un tiers, que la référence faite à l'article 2214 du Code civil est indifférente, que la créancière a, en son temps, été avertie de la nécessité de déclarer sa créance par lettre simple, que la forclusion a commencé à courir et que la créance déclarée plus de six ans après le redressement judiciaire est tardive.
Le Procureur général, à qui la procédure a été communiquée, s'en est remis à l'appréciation de la cour.

SUR QUOI, LA COUR,
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments ;
L'appel interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi est recevable en la forme.
Il résulte de l'examen de l'ordonnance dont appel, que nonobstant le libellé de son dispositif, le juge-commissaire a parfaitement apprécié la portée de la requête qui lui a été soumise et a, dans ses motifs, examiné et répondu au problème soulevé par la SPARKASSE HANAUERLAND, en estimant que la société BRANDT & GROSS, qui ne possédait aucun patrimoine, ne pouvait consentir aucune garantie, que son liquidateur n'avait pas à avertir la banque par lettre recommandée, et que celle-ci a, en tout état de cause, été avertie par lettre simple et que le délai de forclusion lui est opposable.
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Il n'est pas discuté que le jugement de redressement judiciaire a été publié au BODACC, le 22 septembre 1994, et que les créanciers disposaient, à compter de cette date, d'un délai de deux mois pour déclarer leurs créances ;
L'article 50 de la loi du 25 janvier 1985 en vigueur à l'époque, prévoyait que les créanciers bénéficiant d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication, sont avertis personnellement et s'il y a lieu, à domicile élu.
L'article 53 de la même loi, devenu l'article L 621-46 du Code de commerce, prévoit qu'à défaut de déclaration dans les délais fixés, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions de dividendes, à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait. Cet article précise dans sa rédaction issue de la réforme de la loi du 10 juin 1994, que la forclusion n'est pas opposable aux créanciers mentionnés dans la seconde phrase du 1er alinéa de l'article 50 (les créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication ou d'un crédit-bail publié) dès lors qu'ils n'ont pas été avertis personnellement, il indique enfin que l'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans un délai d'un an à compter de la décision d'ouverture.
La SPARKASSEHANAUERLAND invoque les dispositions de l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 dans leur rédaction issue du décret du 21 octobre 1994 qui prévoient que les créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication ou d'un contrat de crédit-bail publié, sont avertis par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et indique que la SA BRANDT & GROSS a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 5 décembre 1994. Elle omet habilement, ce faisant, d'indiquer qu'en réalité la procédure collective de la SA BRANDT & GROSS a été ouverte par jugement du 24 juillet 1994 prononçant son redressement judiciaire. Cette décision est antérieure à la publication du décret du 21 octobre 1994 prévoyant l'avertissement des créanciers titulaires d'une sûreté, par lettre recommandée.
La jurisprudence constante considère que les dispositions de la loi du 10 juin 1994 sont applicables aux procédures ouvertes à compter du 1er octobre 1994, et les dispositions du décret du 21 octobre 1994 ne peuvent pas être appliquées aux procédures collectives ouvertes avant sa publication, même si leurConversion en liquidation judiciaire est intervenue ultérieurement.
En conséquence, la SPARKASSE HANAUERLAND n'est pas fondée à invoquer les dispositions des articles 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985 et les dispositions de l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 telles que modifiéetpar la loi du 10 juin 1994 et le décret du 21 octobre 1994.
Lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SA BRANDT & GROSS, le représentant des créanciers qui a averti la SPARKASSE HANAUERLAND, créancier connu, de la nécessité de déclarer sa créance, n'avait pas l'obligation d'avertir les créanciers titulaires d'une sûreté publiée par lettre recommandée, et la SPARKASSE HANAUERLAND ne peut se prévaloir de l'inopposabilité du délai de forclusion.
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En tout état de cause, il résulte de l'examen des pièces jointes au dossier, que seuls, M. C. ... et son épouse, et M. D. ..., ont, en leur qualité de cautions de la société BRANDT & GROSS, affecté à la garantie du remboursement de la dette de la société, des immeubles situés à HOERDT, et que la société BRANDT & GROSS n'a, quant à elle, hypothéqué aucun immeuble.
La SPARKASSE HANAUERLAND dispose d'une créance chirographaire assortie d'une sûreté réelle consentie par un tiers. L'hypothèque dont dispose la créancière ne concerne que les immeubles des cautions qui pourront, par priorité, être affectés au paiement de la dette de la société BRANDT & GROSS, mais cette hypothèque ne lui permet pas d'être payée par priorité à d'autres créanciers dans la procédure de liquidation judiciaire de la société BRANDT & GROSS.
C'est à juste titre que le juge-commissaire a constaté que la forclusion est parfaitement opposable à la SPARKASSE HANAUERLAND, que sa déclaration de créance est tardive et qu'elle ne soutient pas, et en tous cas, ne prouve pas, que sa défaillance n'est pas due à son fait.
L'appel de la SPARKASSE HANAUERLAND doit être rejeté et la décision entreprise doit être confirmée.
La SPARKASSE HANAUERLAND, qui succombe, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel et paiera à Maître Z, ès qualités de liquidateur de la SA BRANDT & GROSS, une indemnité de procédure de 5.000 Frs.

PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi et en dernier ressort,
DÉCLARE l'appel recevable en la forme, Au fond, le REJETTE,
CONFIRME en tous points la décision entreprise,
En tant que de besoin, PRECISE que la forclusion est opposable à la SPARKASSE HANAUERLAND et que sa déclaration de créance est tardive,
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CONDAMNE la SPARKASSE HANAUERLAND aux entiers dépens de première instance et d'appel,
CONDAMNE la SPARKASSE HANAUERLAND à payer à Maître Z, ès qualités de liquidateur de la SA BRANDT & GROSS, la somme de 5.000 Frs (cinq mille francs) (ou 762,25 euros) en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Et le prések arrêt a été signé par le président et le greffier présent au prononcé. Suivent les si
Pour copie confirme -Yom,,;"ion conforme Le