Vu 1°), sous le n° 225069, la requête, enregistrée le 15 septembre 2000 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Raymond PEZZATI, demeurant 87, A rue du fort Saint-Irénée à Lyon (69005) ; M. PEZZATI demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'avis non conforme à sa nomination de juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon rendu le 18 juillet 2000 par le Conseil supérieur de la magistrature ; il soutient que l'avis du Conseil supérieur de la magistrature est dépourvu de motivation, qu'il ne respecte pas le principe du contradictoire ; que le Conseil supérieur de la magistrature a commis une erreur de droit et méconnu l'étendue de ses prérogatives, strictement délimitées par l'article 65 de la Constitution et par les articles 15 et 16 de la loi organique du 5 février 1994, en anticipant un avis non conforme s'appliquant à l'ensemble des éventuels projets de nomination sur un poste d'instruction;

Vu, 2°) sous le n° 230523, la requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 21 février 2001, présentée par M. Raymond PEZZATI ; il demande que le Conseil d'Etat annule pour excès de pouvoir le décret du 22 décembre 2000 nommant Mlle Parguel juge d'instruction à Lyon; il se réfère aux moyens soulevés dans sa requête susvisée enregistrée sous le n° 225069 ; il soutient que le Conseil supérieur de la magistrature n'a pas motivé son rejet des observations qu'il a présentées le 17 octobre 2000, ce qui ne lui permet pas de connaître les raisons qui ont motivé son éviction, et ce qui vicie la nomination de Mlle Parguel ; que celle-ci est entachée de détournement de pouvoir et d'erreur de droit, le Conseil supérieur de la magistrature ayant méconnu l'étendue de ses prérogatives ; subsidiairement, que le garde des sceaux, ministre de la justice, a modifié son appréciation depuis juin 2000, où il envisageait la nomination de M. PEZZATI, et non celle de Mlle Parguel ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution, notamment son article 65 ;

Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, modifiée ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique

- le rapport de Mme Ducarouge, Conseiller d'Etat,

- les conclusions de M. Lamy, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que les requêtes n° 225069 et 230523 présentent à juger des questions communes ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;


Sur les conclusions dirigées contre l'avis du Conseil supérieur de la magistrature

Considérant qu'aux termes de l'article 28 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dans sa rédaction résultant de la loi organique n° 94-101 du 5 février1994 : "Les décrets portant promotion de grade ou nomination aux fonctions de magistrat... sont pris par le Président de la République sur proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature pour ce qui concerne les magistrats du siège (...)" ; que l'avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature qui n'est pas détachable de la décision prononcée au vu de cet avis n'a pas le caractère d'une décision faisant grief ; que M. PEZZATTI n'est dès lors pas recevable à en demander l'annulation pour excès de pouvoir;

Sur les conclusions dirigées contre le décret du Président de la République du 22 décembre 2000 nommant Mlle Parguel juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon

Considérant que les stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoquées en l'espèce dès lors qu'elles ne sont pas applicables à la procédure consultative préalable à la nomination d'un magistrat ;

Considérant qu'aux termes de l'article 27-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 susmentionnée : " Le projet de nomination à une fonction du premier ou du second grade et la liste des candidats à cette fonction sont communiqués pour les postes du siège ou pour ceux du parquet à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature... Toute observation d'un candidat relative à un projet de nomination est adressée au garde des sceaux, ministre de la justice, et au Conseil supérieur de la magistrature " ; que M. PEZZATI a été avisé le 31 juillet 2000 de l'avis non conforme du Conseil à sa nomination en tant que juge d'instruction à Lyon et invité à élargir ses voeux ; que sans former d'autres desiderata, il a présenté le 17 octobre 2000 des observations, qui ont été examinées par le Conseil le 23 novembre 2000 ; que le Conseil supérieur de la magistrature a confirmé, lors de cette séance, son avis favorable à la nomination de Mlle Parguel comme juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon; que le moyen tiré de ce que la procédure prévue par les dispositions précitées, qui ne faisaient nullement obligation au Conseil supérieur de la magistrature de motiver le rejet des observations de M. PEZZATI, n'aurait pas été respectée, doit par suite être écarté ;

Considérant qu'en nommant Mlle Parguel aux fonctions de juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon, sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, qui, ne constituant pas une décision défavorable au sens des dispositions de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979, n'avait pas à être motivé, l'auteur du décret attaqué n'a pas pris à l'encontre de M. PEZZATI une mesure à caractère disciplinaire ; que les moyens tirés de ce que la procédure disciplinaire n'aurait pas été respectée devant le Conseil supérieur de la magistrature ne peuvent qu'être écartés ;

Considérant qu'il ne ressort des pièces du dossier ni que le Conseil supérieur de la magistrature se soit prononcé au vu d'une information incomplète ou erronée sur l'aptitude des magistrats concernés à remplir les fonctions pour lesquelles ils postulaient, ni qu'en estimant qu'eu égard aux difficultés rencontrées par le requérant dans la tenue de son cabinet de juge d'instruction, le poste de juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon, pour lequel postulaient dix-sept autres magistrats, devait être confié à Mlle Parguel, il se soit fondé sur des faits matériellement inexacts ;

Considérant que la circonstance que le document préparatoire dit de transparence, comportant la liste des candidats aux emplois à pourvoir et diffusé en juin 2000, ait donné le pas en ce qui concerne le poste de juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon à M. PEZZATI sur Mlle Parguel, dont l'ancienneté était inférieure, n'entache pas de contradiction le choix fait ultérieurement par le garde des sceaux, ministre de la justice, sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature ; qu'il ne ressort des pièces du dossier ni que ce choix soit entaché d'erreur manifeste dans l'appréciation des besoins du service et de l'aptitude respective des magistrats concernés à les satisfaire, ni que la nomination attaquée soit entachée d'erreur de droit ou de détournement de pouvoir ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête aux fins d'annulation du décret du 22 décembre 2000, en tant qu'il nomme Mlle Parguel juge d'instruction au tribunal de grande instance de Lyon, ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761 du code de justice administrative;

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans les présentes instances, la partie perdante, soit condamné à payer à M. PEZZATI une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE:

Article 1er : Les requêtes susvisées de M. PEZZATTI sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Raymond PEZZATI, à Mlle Parguel et au garde des sceaux, ministre de la justice.