COUR D'APPEL DE PARIS
1ère chambre, section H
ARRÊT DU 27 JUIN 2002
(N° , 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général 2001/19629 Pas de jonction
Décision dont recours Décision n° 09467 de la Commission des opérations de bourse en date du 18/09/2001 Nature de la décision CONTRADICTOIRE Décision ANNULATION

DEMANDEUR AU RECOURS
Monsieur Z Jean-Christophe Demeurant GIF- SUR-YVETTE
Représenté par la SCP TEYTAUD, avoué, PARIS
Assisté de Me J.-P. MARTEL, avocat, SCP RAMBAUD-MARTEL PARIS Toque P 134
EN PRÉSENCE DE
- La Commission des opérations de bourse, PARIS Cédex 2 Représentée aux débats par Madame ..., munie d'un mandat régulier.

COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré,
Madame KAMARA, Président
Monsieur REMENIERAS, Conseiller Monsieur MAUNAND, Conseiller
GREFFIER
Lors des débats et du prononcé de l'arrêt Madame ...
MINISTÈRE PUBLIC
Monsieur ..., Substitut Général
DÉBATS
A l'audience publique du 16 mai 2002, après réouverture des débats
ARRÊT
Prononcé publiquement le VINGT SEPT JUIN DEUX MILLE DEUX, par Madame KAMARA, Président, qui a signé la minute avec Madame JAGODZINSKI, Greffier.
Après avoir entendu le conseil du requérant, Madame le représentant de la Commission des opérations de bourse et le ministère public en leurs observations, le requérant ayant eu la parole en dernier ;

La société de droit canadien Alcan, spécialisée dans l'aluminium et cotée dans le compartiment des valeurs étrangères de la bourse de Paris, a souhaité, au début de l'année 1999, redéfinir ses choix stratégiques. Son président, M. ..., a rencontré de manière informelle M. ..., président de la société française d'aluminium Péchiney, lors du forum de Davos, le 1er février 1999.
Le 6 avril 1999, il a demandé à M. ... de réfléchir à l'idée d'un renforcement des liens entre la société Alcan et la société Péchiney.
Le 12 avril 1999, une rencontre a eu lieu, pour la première fois, entre M. ... et M. ..., président de la société suisse d'aluminium Alusuisse.

Le 13 avril 1999, une réunion s'est tenue à New York entre M. ... et M. ..., en présence de M. Z, directeur de la stratégie et du contrôle de gestion du groupe Péchiney, de M. ..., directeur du secteur aluminium, et de M. ..., responsable du secteur laminage au sein de ce groupe, au cours de laquelle la société Alcan a proposé à la société Péchiney de fusionner.
Le 16 avril 1999, la société Péchiney a confié à sa banque conseil, le ... ... ... B., la mission d'étudier un projet "Kallisto", dans lequel avaient été envisagés dix scénarios distincts en cas de rapprochement entre les sociétés Alcan et Péchiney.
Le même jour, a été publié dans le journal National Post, un article relatif à la volonté de croissance externe de la société Alcan.
Le 18 avril 1999, M. Z a donné à son agence du Crédit Lyonnais, avec la mention "urgent", un ordre d'achat de 3.920 titres Alcan, qui a été exécuté le 21 avril 1999 au cours de 27,03 euros, soit 179 F.
Le 20 avril 1999, M. Z a présenté au comité exécutif de la société Péchiney un "Scénario prix aluminium" afférent à onze producteurs d'aluminium dans le monde, au nombre desquels figuraient la société Alcan et la société Péchiney, et, le 2 juillet 1999, il a achevé une étude intitulée "Plan stratégique aluminium métal" relatif aux prix de tendance de l'aluminium.
Le 29 avril 1999, les présidents des sociétés Alcan, Péchiney et Alusuisse ont évoqué l'idée d'un rapprochement à trois.
L'opération de fusion entre ces trois groupes a débuté le 8 mai 1999 et les accords de confidentialité ont été signés à partir du 16 juin suivant.
Diverses réunions ont été organisées jusqu'au mois d'août 1999 en vue de la fixation de la parité d'échange.
Au lendemain d'un article paru dans le Wall Street Journal Europe annonçant un projet de rapprochement entre les sociétés Alcan, Péchiney et
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ARRÊT DU 5 MARS 2002
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Alusuisse, ces sociétés ont, le 11 août 1999, confirmé se trouver en pourparlers.
Ce projet ne s'est finalement pas réalisé, parce qu'il a été rejeté par la Commission européenne dans le cadre du contrôle des concentrations.
Le 25 août 1999, M. Z a revendu ses actions Alcan au cours de 32,75 euros.
Ensuite de l'ouverture par la Commission des opérations de bourse ( ci-après C.O.B.), le 12 août 1999, d'une enquête à raison de la forte hausse du titre Péchiney entre le 4 janvier et le 11 août 1999, dont le cours était passé de 29 à 53,85 euros, l'enquête a été étendue au marché du titre Alcan en raison de l'anomalie liée à l'acquisition par M. Z, le 21 avril 1999, de 3.920 titres alors que le volume d'échange moyen du titre Alcan à la bourse de Paris était de 58 par jour, tandis que celui de la place de Toronto atteignait 600.000 titres par jour.
Le 22 décembre 2000, le rapporteur de la Commission a notifié à M. Z qu'il avait passé un ordre d'achat de 3.920 actions Alcan à un cours de 27,30 euros, alors qu'en sa qualité de responsable de la stratégie et du contrôle de gestion du groupe la société Péchiney, il paraissait avoir détenu des informations précises, non connues du public et de nature à avoir une incidence sur le cours de la valeur, dans le cadre d'un projet de rapprochement entre les sociétés la société Péchiney et la société Alcan, et avoir ainsi exploité une information privilégiée.

C'est dans ces conditions que la C.O.B. a, par décision du 18 septembre 2001, prononcé une sanction pécuniaire de 37.570 euros à l'encontre de M. Z et ordonné la publication de la décision à son Bulletin mensuel et au Journal officiel de la République française, aux motifs que M. Z, qui détenait une information privilégiée à raison de ses fonctions au sein de la société Péchiney, avait manqué au devoir d'abstention auquel il était astreint en application du règlement n° 90-08 de la Commission, que l'opération réalisée lui avait procuré un avantage injustifié qu'il n'aurait pas obtenu dans le cadre normal du marché et qu'en exploitant une information inconnue du marché, il avait également porté atteinte à l'égalité d'information des investisseurs.
Sur le recours en annulation et, subsidiairement, en réformation formé par M. Z à l'encontre de cette décision, la Cour a, par arrêt avant dire droit du 5 mars 2002, invité M. Z et la C.O.B. à s'expliquer sur l'éventuelle nullité de la décision déférée en ce qu'elle ne permettait pas de contrôler qu'elle aurait été rendue dans les conditions d'indépendance et d'impartialité requises en vertu du principe d'ordre public institué par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et en conformité avec les dispositions de l'article L. 621-4 du code monétaire et financier, et de l'article 9, alinéa 3, du décret du 23 mars 1990 modifié.

SUR QUOI,
LA COUR,
Vu le mémoire déposé le 11 décembre 2001, par lequel M. Z demande à la Cour, à titre principal, d'annuler la décision déférée, motif pris de ce que ne sont pas réunis les éléments constitutifs du manquement d'initié au sens du règlement n° 90-08 de la C.O.B. et de la jurisprudence, et, à titre subsidiaire, de réformer la décision en ce que la sanction est excessive au regard de la faute reprochée, de réduire le montant de cette sanction et de dire n'y avoir lieu à publication ou, à tout le moins, de décider que toute publication devra être faite dans des conditions préservant l'anonymat du requérant et des sociétés concernées ;
Vu les observations écrites de la C.O.B. produites le 17 janvier 2002, tendant au rejet du recours ;
Ouï le ministère public en ses observations à l'audience du 29 janvier 2002, tendant à l'annulation de la décision, au motif qu'il n'a pas été démontré en quoi les informations connues de M. Z auraient été suffisamment précises pour pouvoir caractériser une "information privilégiée" ;
Vu le mémoire en réponse à l'arrêt avant dire droit déposé par M. Z le 29 mars 2002, visant à l'annulation de la décision critiquée ;
Vu les observations de la C.O.B. déposées le 25 avril 2002, tendant au rejet des suspicions d'ordre procédural formulées contre sa décision et précisant que, par décision n° 627 du 4 avril 2002, elle avait modifié l'article 17 de son règlement intérieur qui prévoit désormais, en sixième alinéa, que "la décision de la Commission mentionne le nom des membres de la Commission ayant participé au délibéré" ;
Sur la nullité de la décision déférée
Considérant que, selon l'article 6.1° de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement par un tribunal indépendant et impartial ;
Que ces prescriptions s'appliquent à la procédure de sanctions prévue par les articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier qui, bien que de nature administrative, visent comme en matière pénale, par leur montant élevé et la publicité qui leur est donnée, à punir les auteurs de faits contraires aux normes générales édictées par les règlements de la Commission et à dissuader les opérateurs de se livrer à de telles pratiques ;
Considérant qu'aux termes de l'article 9, alinéa 3, du décret du 23 mars 1990 relatif à la procédure d'injonctions et de sanctions administratives prononcées par la C.O.B., modifié par le décret du 1er août 2000, la décision est prise en la seule présence du président, des membres autres que le rapporteur et du secrétaire de la Commission;
Qu'en application de l'article L. 621-4 du code monétaire et financier, ni le président ni aucun membre de la Commissionne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat, a un intérêt ; qu'il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat, a représenté une des parties intéressées au cours des trente-six mois précédant la délibération ;
Considérant que ces dispositions ont pour finalité d'assurer l'indépendance et l'impartialité de la C.O.B. lorsqu'elle prononce des injonctions ou des sanctions administratives ;
Considérant, néanmoins, que la décision déférée, signée du président de séance et de la secrétaire, ne précise pas le nom des membres ayant délibéré, alors même que le décret du 30 mars 1990, tel que modifié par le décret du 1er août 2000, ne prévoit plus l'établissement d'un procès-verbal de séance ou d'un registre d'audience comparable à celui qui se trouve régi par l'article 728 du nouveau code de procédure civile, susceptible de suppléer au silence de la décision, étant observé que l'article 5 du règlement intérieur modifié de la COB ne prévoit pas davantage l'établissement d'un procès-verbal concomitamment au prononcé de la décision, seul étant alors établi un projet de procès-verbal de séance, transmis aux membres de la Commission pour être examiné à la séance suivante, et le procès-verbal étant signé seulement par le président, après approbation du projet, donnée dans des conditions non réglementairement déterminées ;
Qu'elle ne permet donc pas de contrôler qu'elle aurait été rendue dans le respect du principe d'ordre public d'indépendance et d'impartialité institué par la Convention européenne, et en conformité avec les prescriptions légales et réglementaires ci-dessus rappelées ;
Que le procès-verbal de la séance du 18 septembre 2001 est inopérant dès lors qu'il a été approuvé au cours de la séance de la Commission du 30 octobre 2001 à laquelle participaient, d'une part, M. ..., président de la C.O.B. ayant décidé l'ouverture de la procédure d'enquête à l'égard de M. Z, d'autre part, M. ..., rapporteur ayant instruit l'affaire et notifié les griefs au susnommé, lesquels ne pouvaient siéger au sein de la formation du 30 octobre 2001 en raison de l'exigence d'impartialité qui exclut qu'un même organe de la Commission puisse cumuler les fonctions d'enquête, d'instruction et de sanction ; que, de surcroît, les conditions de majorité ou d'unanimité dans lesquelles ledit procès-verbal a été approuvé ne sont pas réglementairement définies ; qu'enfin, la signature de la secrétaire de la Commission, qui n'est prévue par aucun texte en ce domaine, ne peut authentifier le procès-verbal en cause ;
Que n'est pas davantage opérante l'attestation signée, en dehors de toute disposition légale ou réglementaire, par les membres de la C.O.B. affirmant avoir siégé le 18 septembre 2001 ;
Considérant qu'il s'ensuit que, faute d'établir qu'elle aurait été prononcée par une autorité administrative impartiale, la décision de sanction déférée sera annulée ;
Que la Cour, statuant dans le cadre d'un recours de plein contentieux, est saisie du fond de l'affaire ;
Sur le fond
Considérant, en droit, qu'en vertu des articles L. 621-14 et L. 62115 du code monétaire et financier, la Commissiondes opérations de bourse peut sanctionner les pratiques contraires à ses règlements lorsque celles-ci ont notamment pour effet de porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts et de procurer un avantage qui n'aurait pas été obtenu dans le cadre normal du marché ;
Que l'article 2, premier alinéa, du règlement n° 90-08 de la Commission énonce que "les personnes disposant d'une information privilégiée à raison de leur qualité de membres des organes d'administration, de direction, de surveillance d'un émetteur, ou à raison des fonctions qu'elles exercent au sein d'un tel émetteur doivent s'abstenir d'exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, en achetant ou en vendant des titres de cet émetteur, ou des produits financiers liés à ce titre" ; que constitue une information privilégiée, selon l'article 1er du même règlement, "une information non publique, précise, concernant un ou plusieurs émetteurs, une ou plusieurs valeurs mobilières, un ou plusieurs contrats à terme négociables, un ou plusieurs produits financiers cotés qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur, du contrat ou du produit financier concerné" ;
Qu'au sens de ce texte, la notion de précision implique l'existence d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances d'aboutir, quels que soient les aléas relatifs à la réalisation effective du projet ;
Considérant qu'en l'espèce, les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir que M. Z aurait, à raison de ses fonctions de directeur de la stratégie et du contrôle de gestion au sein de la société Péchiney, bénéficié d'informations privilégiées qu'il aurait exploitées pour se procurer un avantage qu'il n'aurait pas obtenu grâce au jeu normal du marché ;
Considérant, en effet, d'abord, que les informations qui ont été portées à sa connaissance à l'occasion de la réunion tenue le 13 avril 1999 à New York entre le président de la société ... et celui de la société Alcan, en sa présence, étaient accessibles au public, dès lors qu'elles étaient constituées de données effectivement publiées ainsi que le démontre le document établi par la société Alcan en vue de cette réunion, à l'exception d'une estimation non publique des synergies possibles, chiffrée par la société Alcan à 200 millions de dollars ;
Que, sur ce point, lors de son audition par la C.O.B., M. ..., président de la société ..., a déclaré que la société Alcan avait fait une longue présentation du monde de l'aluminium à partir de données publiques, qu'une estimation non publique des synergies avait été avancée et que la société Alcan n'avait pas souhaité expliquer, avant la signature d'un accord de confidentialité, comment elle était parvenue au chiffre avancé qui paraissait surprenant aux représentants de la société Péchiney ; qu'il a ajouté que cette dernière avait des doutes sur la réalité des synergies qu'elle estimait en tout état faibles par rapport aux enjeux internes et que, le 13 avril au soir, à l'issue de la réunion, la société Péchiney avait un objectif clair, celui d'éviter de se faire acheter par la société Alcan ;
Qu'également entendus par la Commission, M. ..., directeur du secteur de l'aluminium au sein de la société Péchiney, a précisé que, dans le contexte de cette période, il était manifeste que l'ensemble de l'industrie de l'aluminium était instable et que des mouvements allaient de produire, mais que la démonstration de la société Alcan sur les synergies possibles n'était pas convaincant, et M. ..., directeur de la division des laminés de grande consommation au sein de la même société, a indiqué que l'évaluation effectuée par la société Alcan des opportunités offertes par un rapprochement Alcan-Péchiney paraissait beaucoup trop vague pour permettre de l'apprécier vraiment ;
Que le fait que, le 16 avril 1999, une rencontre ait été organisée entre la société Péchiney et sa banque conseil, le ... ... ... B., en vue de l'étude des impacts financiers d'un rapprochement avec la société Alcan ne démontre pas davantage la précision de l'information relative à un tel accord, dès lors que celui-ci n'était pas souhaité par la société Péchiney qui entendait s'y opposer ;
Que l'imprécision du projet de rapprochement envisagé le 13 avril 1999 par la société Alcan à l'égard de la société Péchiney est encore établie par le fait que, dès le 29 avril 1999, des négociations sensiblement différentes de l'information reprochée à M. Z se sont engagées en vue d'un accord tripartite entre la société Alcan, la société Péchiney et Alusuisse ;
Considérant, ensuite, que le fait que M. Z ait donné, le 18 avril 1999, l'ordre d'acheter des titres Alcan s'explique par le fait qu'il était un spécialiste du marché de l'aluminium dont il surveillait l'évolution des cours, étant rappelé qu'il était détenteur de titres Péchiney dès avant son entrée au sein du groupe (qu'il a vendus le 11 août 1999, avec les titres Alcan, lorsqu'il a estimé que l'aluminium avait atteint le prix optimal qu'il s'était fixé de 1.450 dollars) et qu'il a pu se convaincre, à l'aide d'informations publiques, de l'utilité d'un tel investissement ;
Qu'ainsi, au cours de son audition par la Commission, M. ... a rapporté que "la volonté de croissance externe de la société Alcan était de notoriété publique" en sorte qu'il n'avait "pas été surpris de la tonalité de la réunion du 13 avril 1999 car le besoin de croissance d'Alcan était clair" ;
Que, dans le National Post du 16 avril 1999, la société Alcan disait sa volonté de recourir rapidement à la croissance externe, qu'il s'agisse d'une fusion, d'une alliance ou de tout autre accord ;

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Que le cours du titre Alcan manifestait depuis le 31 mars 1999 une tendance haussière, puisqu'il avait évolué de 22,55 euros à cette date, à 23,05 euros le 6 avril, à 23,7 euros le 7 avril, à 23,65 euros le 13 avril et à 26,78 euros le 16 avril ;
Que c'est dans ces circonstances que M. Z a, le 18 avril 1999, donné l'ordre d'acheter des titres Alcan à un cours limite de 27,44 euros ;
Qu'il sera encore rappelé que M. Z avait été engagé par la société Péchiney pour étudier les stratégies de développement du groupe sur le marché de l'aluminium et qu'il avait ainsi achevé d'établir le 20 avril 1999 un "scénario prix aluminium" étudiant, à l'aide de données publiées, la situation de 11 producteurs d'aluminium dans le monde ;
Que, surabondamment, s'il peut être tenu pour indélicat que M. Z ait mis à profit, en vue de procéder à un investissement dans son propre intérêt, les études réalisées à partir de données publiques pour le compte de son employeur, lequel l'a d'ailleurs licencié lorsqu'il a appris l'opération ainsi réalisée, le président de la société ... a toujours affirmé que le projet de rapprochement avec la société Alcan, fondement des poursuites engagées contre M. Z, n'était pas souhaité par la société Péchiney ;
Considérant, enfin, qu'il ne saurait être retenu à l'encontre de M. Z que la circonstance que les représentants de la société Péchiney à la réunion du 13 avril 1999 en fussent revenus non convaincus de l'intérêt de cette opération pour leur groupe et déterminés à s'y opposer, ne permettait pas d'exclure qu'elle pût être réalisée sur des bases hostiles, dès lors que M. Z n'a été poursuivi que pour avoir été informé du projet de rapprochement entre la société Péchiney et la société Alcan, lequel impliquait la recherche d'un accord entre les deux entreprises, en sorte que le susnommé n'a pas été entendu au cours de l'enquête sur l'éventualité d'une offre inamicale et qu'il n'a pu se défendre équitablement de ce chef ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'offre de rapprochement formulée par la société Alcan et l'annonce faite par elle des synergies de fusion évaluées à 200.000 dollars ne constituaient pas une information privilégiée susceptible d'avoir une influence sur le cours des titres la société Alcan ;
Considérant qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu à sanction à l'égard de M. Z ;

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tr

PAR CES MOTIFS,
Annule la décision de la C.O.B. du 18 septembre 2001 ;
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à sanction à l'égard de M. Z ;
Met les dépens à la charge du Trésor public.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

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