COUR DE CASSATION
Chambre commerciale
Audience publique du 12 juin 2001
Pourvoi n° 99-12.681
M. Arthur Z ¢
société Banca commerciale italiana (BCI) (France)
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Sur le pourvoi formé par

1°/ M. Arthur Z,

2°/ Mme Jeannine ZX, épouse ZX,
demeurant Antibes et Mouans-Sartoux,
en cassation d'un arrêt rendu le 14 janvier 1999 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e Chambre, Section A), au profit de la société Banca commerciale italiana (BCI) (France), dont le siège est Paris,
défenderesse à la cassation ;
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

LA COUR, en l'audience publique du 3 mai 2001, où étaient présents M. Dumas, président, Mme Graff, conseiller référendaire rapporteur, MM. Tricot, Badi, Mmes Aubert, Vigneron, Tric, Besançon, Lardennois, Pinot, M. Cahart, conseillers, MM. de Monteynard, Delmotte, conseillers référendaires, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Graff, conseiller référendaire, les observations de Me Copper-Royer, avocat des époux Z, de la SCP Richard et Mandelkern, avocat de la société Banca commerciale italiana, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, que, par actes sous seing privés des 26 janvier et 2 mai 1984, M. et Mme Z se sont portés cautions solidaires de la société Sud peinture (la société) envers la Banque Sudaméris France, devenue la société Banca commerciale italiana (la banque), à concurrence de la somme de 1 500 000 francs, plus intérêts, commissions, frais et accessoires ; que, de son côté, la banque s'est portée caution solidaire de la société envers les sociétés Rocamar et Caillol ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire, la banque a assigné M. et Mme Z en exécution de leurs engagements ;
Sur le premier moyen
Attendu que M. et Mme Z reprochent à l'arrêt de les avoir condamnés, solidairement, à payer à la banque en principal la somme de 675 963,92 francs, alors, selon le moyen, que le juge du fond ne pouvant retenir dans sa décision les documents produits par une partie que si la partie adverse a été à même d'en débattre contradictoirement, il lui appartient d'écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile ; qu'en retenant, à titre de preuve des sommes dues par la société à la banque, les pièces produites par cette dernière seulement le jour de l'ordonnance de clôture sans que les époux Z, cautions de la société débitrice, aient été à même d'y répondre, la cour d'appel n'a pas respecté le principe du contradictoire et les droits de la défense et a ainsi violé les articles 16 et 135 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que les époux Z ne sont pas recevables à reprocher à la cour d'appel d'avoir tenu compte des pièces produites par la banque le jour de l'ordonnance de clôture, dès lors qu'ils ne justifient pas avoir usé de la faculté qui leur était donnée par l'article 784 du nouveau Code de procédure civile de demander la révocation de cette ordonnance afin d'organiser leur défense ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen

Vu l'article 1134 du Code civil ;
Attendu que pour condamner M. et Mme Z à payer à la banque la somme de 675 963,92 francs, qui inclut celle de 114 983,62 francs due au titre du solde débiteur du compte courant, l'arrêt, après avoir retenu que la banque ne justifiait pas avoir rempli ses obligations au titre de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984 depuis la signature de l'acte de cautionnnement et qu'elle devait, en conséquence, être déchue des intérêts conventionnels, constate que la banque produit le relevé du compte de la société qui laisse apparaître un solde débiteur de "114 983,02 francs en principal, frais et commissions" ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le relevé de compte faisait mention d'"agios", la cour d'appel a dénaturé ce document et violé le texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen
Sur la fin de non-recevoir opposée par la banque
Attendu que la banque soutient que le moyen tiré du défaut d'exécution par elle de ses engagements de caution est irrecevable comme nouveau ;
Mais attendu que M. et Mme Z ont soutenu, devant la cour d'appel, que la banque ne justifiait pas les réclamations qu'elle formulait pour les cautions délivrées par elle en faveur des sociétés Caillol et Rocamar ; que le moyen est recevable ;
Et sur le moyen
Vu l'article 2028 du Code civil ;
Attendu que la caution ne peut agir avant paiement, sur le fondement de l'article 2032 du Code civil, que contre le débiteur par elle-même cautionné et non contre la caution solidaire de celui-ci ;
Attendu que pour condamner les époux Z à payer à la banque la somme de 675 963,92 francs, qui inclut celle de 302 138,62 francs due au titre des cautionnements solidaires accordés par la banque, l'arrêt relève qu'elle joint les actes par lesquels elle s'est portée caution solidaire de la société pour la retenue de garantie de 5 % vis-à-vis des sociétés Rocamar et Caillol pour les sommes de 142 320 francs, 53 713 francs et 106 105,62 francs ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la banque avait payé les sociétés Rocamar et Caillol avant d'exercer son recours contre les sous-cautions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 janvier 1999, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Banca commerciale italiana aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Banca commerciale italiana ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille un.