[Jurisprudence] Chronique de droit interne des contrats publics - Janvier 2010

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualités de droit interne des contrats publics, rédigée par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique. Trois arrêts importants du Conseil d'Etat sont ici mis en évidence. Le premier (6 novembre 2009) se situe au carrefour du droit des marchés publics et du droit financier. Le juge administratif a, en effet, rappelé l'existence du principe de l'exclusivité du comptable public en matière de recouvrement des recettes publiques (et de paiement des dépenses publiques). Il a aussi précisé les contours de la notion même de recettes publiques, en écartant cette qualification au sujet de recettes publicitaires perçues dans le cadre d'un marché public. Le deuxième arrêt (13 janvier 2010) se rapporte à la, désormais, célèbre affaire de l'attribution du contrat d'occupation du Stade Jean-Bouin à Paris. La solution rendue par le Conseil d'Etat contient quelques pistes relatives à la qualification dudit contrat, mais ne clôt pas définitivement le litige puisque la cour administrative d'appel reste saisie du fond de l'affaire. Enfin, l'arrêt "Commune de Béziers", rendu le 28 décembre 2009 par l'assemblée du contentieux du Conseil d'Etat, témoigne de la transformation profonde et continuelle du contentieux des contrats administratifs dans la lignée des jurisprudences et textes intervenus ces dernières années.

• Réaffirmation de l'exclusivité du comptable public en matière de recouvrement de recettes publiques et précisions relatives à la notion de recettes publiques (CE Sect., 6 novembre 2009, n° 297877, Société Prest'action N° Lexbase : A7949EMD, publié aux Tables du recueil Lebon)

La section du contentieux du Conseil d'Etat a apporté, dans l'arrêt "Société Prest'action", rendu conformément aux conclusions du Rapporteur public M. Nicolas Boulouis, deux précisions d'importance, l'une relative à la compétence du comptable public en matière de recouvrement des recettes publiques, et l'autre concernant le contenu même de la notion de recettes publiques. Etait en cause, en l'espèce, un marché public par lequel la société Prest'action s'était engagée envers la ville de Rouen à commercialiser des encarts publicitaires dans certaines publications d'information municipale. Plus précisément, elle devait rechercher des annonceurs puis leur facturer les espaces publicitaires avant de reverser une partie des recettes générées par cette activité à la commune. Le problème est venu de ce que la société Prest'action avait vu les choses en grand en s'engageant, la première année, à verser une somme forfaitaire relativement importante et totalement déconnectée du nombre d'encarts publicitaires vendus. Et c'est pour faire face au paiement seulement partiel de cette somme plancher que la commune a, alors, émis un titre de recettes correspondant au reliquat restant à payer son cocontractant. La société a, alors, saisi le tribunal administratif de Rouen d'un recours visant à l'annulation du titre de recettes et à l'octroi d'une indemnisation. Ce recours fut rejeté devant le juge administratif de première instance (1), puis devant le juge d'appel (2). Saisi en cassation, le Conseil d'Etat a alors cassé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai pour erreur de droit, sans pour autant donner raison sur le fond à la société Prest'action.

Le premier apport de l'arrêt du 6 novembre 2009 réside dans la réaffirmation de la compétence exclusive du comptable public pour procéder au recouvrement des recettes publiques (ainsi qu'au paiement des dépenses publiques). Cette solution ne fait que reprendre "un principe général des finances publiques" dégagé par la section des finances du Conseil d'Etat dans un avis du 13 février 2007 (3) à partir de divers textes concordants (4). Ce principe d'exclusivité est d'autant plus fort qu'il est complété par un principe d'indisponibilité de cette compétence. Interdiction est faite, en effet, aux personnes publiques, de confier par contrat l'exercice de cette compétence de recouvrement à une autre personne que le comptable public. En dehors des cas limitativement énumérés par les textes (5), seule une disposition législative peut faire obstacle à cette interdiction (6). En réaffirmant l'importance du principe d'exclusivité du comptable public, le Conseil d'Etat se refuse donc à voir dans les nombreuses et diverses conventions conclues par les personnes publiques des mandats constituant un titre légal habilitant leurs cocontractants à percevoir des recettes publiques. Il accroît, par la même occasion, les risques de mise en oeuvre de procédure de gestion de fait.

L'arrêt "Société Prest'action" tempère, néanmoins, ce risque en retenant, dans un second temps, une définition étroite de la notion de recette publique. L'exclusivité du comptable public ne vaut, en effet, que pour autant que les sommes à recouvrer sont qualifiables de recettes publiques. Se posait, en l'espèce, la question de savoir si les recettes publicitaires répondaient, ou non, à cette qualification. Le Conseil d'Etat tranche dans le sens de la négative au motif que les sommes recouvrées par la société n'étaient pas des sommes dues par les annonceurs en contrepartie de biens ou services fournis par la commune, mais des recettes commerciales résultant de l'activité de prospection de cette société. Selon les propres termes du Rapporteur public, le marché public à l'origine du litige n'avait pas pour objet de faire exécuter une recette préexistante au contrat, auquel cas celle-ci aurait dû être qualifiée de recette publique, mais de faire naître une recette par l'action du cocontractant (une solution identique doit, sans doute, prévaloir en matière de contrats de mobilier urbain). Le paradoxe de cette affaire réside, au final, dans la circonstance que la réaffirmation du principe de l'exclusivité du comptable public pour procéder au recouvrement des recettes publiques aurait normalement dû conduire au constat de la nullité du contrat. Tel n'est, cependant, pas le cas car les recettes au coeur du marché public litigieux ne constituaient pas des recettes publiques, et n'étaient donc pas concernées par ledit principe.

• La qualification juridique du contrat d'occupation du Stade municipal Jean Bouin (CE 3° et 8° s-s-r., 13 janvier 2010, n° 329576, Association Paris Jean Bouin - Ville de Paris N° Lexbase : A2655EQE)

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 13 janvier 2010 constitue un nouvel épisode, et non l'épilogue, du feuilleton opposant la ville de Paris et l'association Paris Jean Bouin à la société Paris Tennis au sujet de l'occupation du Stade municipal Jean Bouin.

Par deux délibérations des 5 et 6 juin 2004, le Conseil de Paris a habilité son maire, M. Bertrand Delanoë, à signer avec l'association Paris Jean Bouin une convention autorisant cette dernière à occuper, pour une durée de vingt ans, les dépendances du domaine public constituées du site du Stade Jean Bouin et du site des terrains de tennis. Cette convention a été conclue le 11 août 2004, et ce n'est que le 29 octobre 2004 que le maire de Paris a informé la société Paris Tennis que sa candidature pour l'attribution de cette convention n'avait plus lieu d'être. Saisi par la société évincée, le tribunal administratif de Paris a annulé, par un jugement du 31 mars 2009 (7), la décision de signature du 11 août 2004, ainsi que la décision de rejet de sa candidature du 29 octobre 2004. Les juges parisiens ont estimé que la convention litigieuse n'était pas une simple convention d'occupation domaniale dont la passation pouvait intervenir sans avoir à respecter une procédure formalisée, mais une délégation de service public dont la conclusion ne pouvait intervenir que dans le respect de la procédure de publicité requise par l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0551IGI).

Saisie par les signataires du contrat, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la demande de sursis à exécution formée par l'association Paris Jean Bouin contre le jugement de première instance (8). L'article R. 811-15 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3292ALI) permettait, en effet, au juge d'appel de prononcer en urgence, et à titre provisoire, le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Paris. Cependant, celui-ci a considéré que les conditions de son prononcé n'étaient pas réunies, dès lors que les moyens invoqués par l'association requérante ne paraissaient pas, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué.

Saisi, à son tour, de l'affaire en qualité de juge de cassation, le Conseil d'Etat avait à se prononcer sur la rectitude juridique de l'arrêt rendu en appel. Il l'a fait dans un contexte tout à fait particulier. En effet, la justice pénale avait été saisie par la société Paris Tennis à la fin de l'année 2007 d'une plainte contre X avec constitution de partie civile pour favoritisme et prise illégale d'intérêts. En novembre 2009, les juges chargés de l'affaire avait alors convoqué le maire de Paris, M. Bertrand Delanoë (lequel avait déjà été auditionné comme témoin pendant l'été), le président de l'association Paris Jean Bouin, M. Jacques Lelièvre, ainsi que le dirigeant du groupe Lagardère, M. Arnaud Lagardère. La convocation de ce dernier s'expliquait par le fait que le groupe Lagardère avait, dès 2004, conclu un partenariat avec l'association précitée et obtenu d'elle, en 2005, une sous-concession permettant l'utilisation de terrains de tennis et un emplacement pour un centre d'expertise technique. Entre temps, le maire de Paris, sans doute soucieux d'apaiser la situation, avait annoncé son intention de reprendre la gestion du stade Jean Bouin en régie municipale à compter du 20 janvier 2010. Ces auditions furent, néanmoins, reportées dans l'attente de l'intervention imminente de l'arrêt du Conseil d'Etat, report qui se comprend aisément, car la suite pénale de l'affaire est largement dépendante de la question de la qualification juridique du contrat d'occupation du Stade Jean Bouin.

Or, à cette question, le Conseil d'Etat n'apporte pas, parce qu'il ne le pouvait précisément pas, de réponse définitive. Les juges du Palais-Royal ont annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel au motif que celle-ci a commis une erreur de droit dès lors que l'ensemble des éléments relevés par elle n'était pas de nature à caractériser la dévolution de la gestion d'une mission de service public. Le moyen tiré de ce que le contrat litigieux ne pouvait être qualifié de délégation de service public est donc jugé, en l'état de l'instruction, comme sérieux, et comme justifiant le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif sur le fondement de l'article R. 811-15 du Code de justice administrative. Pour autant, le litige n'est pas définitivement clos. La cour administrative d'appel de Paris reste saisie du fond du litige, c'est-à-dire de l'appel dont l'ont saisi la ville de Paris et l'association Jean Bouin. C'est donc à elle qu'il appartiendra de dire si la convention litigieuse doit être qualifiée de simple convention d'occupation du domaine public ou de délégation de service public.

En annulant l'arrêt par lequel la cour avait refusé de suspendre le jugement du juge de première instance, le Conseil d'Etat a peut-être convaincu la ville de Paris et son cocontractant qu'ils étaient dans leur bon droit. Précisons que le Rapporteur public, M. Laurent Olléon, a considéré que la cour avait commis une "grossière erreur de droit" en oubliant de vérifier que la convention litigieuse répondait bien au second critère de la délégation de service public, c'est-à-dire au critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation du service public (le premier étant, comme chacun sait, celui de la présence d'une service public effectivement délégué). Il reste que la convention litigieuse n'est pas sauvée pour autant. D'abord parce que les juges d'appel ne sont pas tenus de suivre l'argumentation développée par le Rapporteur public devant le Conseil d'Etat, et que c'est à eux qu'il appartiendra d'analyser son économie pour déterminer si elle pouvait être conclue de gré à gré (contrat simple d'occupation du domaine public), ou dans le seul respect des dispositions de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (délégation de service public).

Ensuite, parce que la présente affaire pose une question souvent ignorée dans le débat relatif à la qualification juridique spéciale des contrats administratifs. En effet, la qualification de simple convention d'occupation du domaine public dispense les personnes publiques de l'obligation d'organiser une procédure de mise en concurrence, mais elle ne les soustrait jamais du respect du droit de la concurrence tel qu'il résulte de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence (N° Lexbase : L8307AGR) (9). Or, l'attribution de la convention d'occupation du stade Jean Bouin peut être saisie à un double titre en droit de la concurrence, soit par le biais du comportement de l'association, qui peut se trouver, du fait de cette attribution, en situation de méconnaissance du droit de la concurrence, soit par le biais du contrat administratif lui-même, lorsqu'il révèle le comportement anti-concurrentiel de la personne publique. Le feuilleton de cette affaire est donc loin d'être clos. Il pourrait même connaître un volet supplémentaire, puisque l'association Paris Jean Bouin a annoncé son intention de contester la résiliation anticipée par la ville de Paris de la convention litigieuse.

• Abandon de la jurisprudence "Préfet de la Côte-d'Or" et précisions relatives à l'office au juge du contrat (CE Ass., 28 décembre 2009, n° 304802, Commune de Béziers N° Lexbase : A0493EQC)

Dans la présente affaire, les communes de Béziers et de Villeneuve-les-Béziers ont mené une opération d'extension d'une zone industrielle intégralement située sur le territoire de la seconde. Afin de compenser la perte des recettes fiscales entraînée par la relocalisation d'un certain nombre d'entreprises, les deux communes ont conclu, en 1986, une convention aux termes de laquelle la commune de Villeneuve-lès-Béziers devait verser à la commune de Béziers une fraction des sommes perçues par elle au titre de la taxe professionnelle. Dix ans plus tard, le maire de Villeneuve-les-Béziers a informé son homologue de son intention de résilier ladite convention à compter du 1er septembre 1996. Le tribunal administratif de Montpellier a, ensuite, rejeté, par un jugement du 25 mars 2005, la demande de la commune de Béziers tendant à ce que la commune de Villeneuve-lès-Béziers soit condamnée à lui verser une indemnité de près de 600 000 euros au titre des sommes non versées depuis la résiliation de la convention, ainsi qu'une somme de plus de 45 000 euros au titre des dommages et intérêts. Le jugement a été annulé par la cour administrative d'appel de Marseille (10), au motif que la convention devait être déclarée nulle. La cour a donc rejeté la demande de la commune de Béziers. Saisi en tant que juge de cassation, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt dont l'importance se mesure à un triple point de vue.

Le premier apport de l'arrêt réside dans la détermination de l'étendue des pouvoirs du juge du contrat. Sur ce point, il ne fait guère de doute que le Conseil d'Etat cherche à préserver l'unité du recours de plein contentieux contractuel en ne différenciant pas les pouvoirs du juge selon qu'il est activé par l'une des parties, ou par un concurrent évincé, comme cela peut être le cas en vertu de la jurisprudence "Tropic Travaux signalisation services" (11). Le juge du contrat peut, en effet, décider de la poursuite de l'exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties. Il peut encore résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, à condition, toutefois, que cette mesure ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général. Il peut enfin annuler le contrat, sous réserve, là encore, que l'annulation ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général.

Cette précision est remarquable car l'on sait que, selon une solution classique (12), le juge de plein contentieux n'annule pas le contrat, mais en déclare seulement la nullité. Qualifiée "d'introuvable" par la doctrine (13), la différence concrète entre déclaration de nullité du contrat et annulation de ce dernier perd, ainsi, toute raison d'être. Encore faut-il ajouter que la Haute assemblée a pris soin de préciser, en l'espèce, que l'annulation ne pouvait être prononcée qu'en raison d'une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif, notamment, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.

Le deuxième apport de l'arrêt "Commune de Béziers" réside dans la consécration du principe de loyauté contractuelle. Déjà évoqué par certains juges du fond (14), ce principe permet, dans une certaine mesure, de renforcer l'effet obligatoire du contrat administratif, puisqu'il impose au juge de plein contentieux de faire application du contrat en cas de litige entre ses signataires. Ce n'est que dans l'hypothèse évoquée ci-dessus (irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat, ou à un vice d'une particulière gravité relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement), que le juge de plein contentieux sera tenu d'écarter le contrat et de régler le litige sur le terrain quasi-contractuel.

Le troisième apport de l'arrêt "Commune de Béziers" réside dans l'abandon de la jurisprudence "Préfet de la Côte-d'Or". Selon un avis du Conseil d'Etat du 10 juin 1996 (15), l'absence de transmission de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire procède à sa conclusion entraînait l'illégalité dudit contrat ou, s'agissant d'un contrat privé, de la décision de signer le contrat. Plus encore, les contrats ainsi conclus, ainsi que les décisions de les signer, ne pouvaient faire l'objet d'une régularisation ultérieure par la seule transmission au préfet de la délibération du conseil municipal. Souvent contestée par la doctrine (16), cette solution est ici partiellement remise en cause. Le Conseil d'Etat indique, en effet, que l'absence de transmission de la délibération autorisant l'exécutif local à signer le contrat avant la signature de celui-ci constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Mais il assouplit considérablement les conséquences de cette irrégularité en jugeant que celle-ci ne suffit pas, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, à justifier que le contrat soit mis à l'écart et le litige jugé sur le terrain extracontractuel. Cette solution est totalement justifiée car il aurait été profondément injuste de permettre à une partie contractante d'invoquer le défaut de transmission de la délibération locale avant la signature du contrat, parfois de nombreuses années après ladite signature (comme cela était le cas en l'espèce), dans le seul objectif de se libérer de ses obligations contractuelles.

François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique

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(1) TA Rouen, 1er juillet 2004, n° 0101209, Sté Prest'action.
(2) CAA Douai, 1ère ch., 3 août 2006, n° 04DA00855 (N° Lexbase : A3297DRK).
(3) CE, Avis, Section des finances, 13 février 2007, n° 373788 (N° Lexbase : A6405EQB), EDCE, 2008, p. 228, BJCP, 2008, p. 296.
(4) Décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962, portant règlement général de la comptabilité publique, art. 11 (N° Lexbase : L3000AHL) ; CGCT, art. L. 2343-1 (N° Lexbase : L9066AAZ) et L. 3342-1 (N° Lexbase : L9433AAM).
(5) Décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 préc., art. 11 et 18.
(6) Voir l'exemple des contrats de partenariat, dont l'article 1er de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 (N° Lexbase : L2584DZQ), tel que modifié par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 (N° Lexbase : L7307IAU), dispose que "le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière".
(7) TA Paris, 31 mars 2009, n° 0607283 (N° Lexbase : A4923EI8).
(8) CAA Paris, 4ème ch., 24 juin 2009, n° 09PA01921 (N° Lexbase : A2656EQG).
(9) Dont les dispositions sont aujourd'hui codifiées aux articles L. 410-1 (N° Lexbase : L6581AIL) et suivants du nouveau Code de commerce.
(10) CAA Marseille, 5ème ch., 12 février 2007, n° 05MA01384 (N° Lexbase : A6217DUS).
(11) CE Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation (N° Lexbase : A4715DXW), Rec. CE, p. 360, concl. D. Casas, AJDA, 2007, p. 1577, chron. F. Lénica et J. Boucher.
(12) CE, 28 décembre 1988, n° 71646, Etablissement public d'aménagement de la ville nouvelle de Saint-Quentin en Yvelines (N° Lexbase : A0460AQ4), LPA, 7 juillet 1989, p. 4, note F. Moderne.
(13) F. Melleray, Le crépuscule d'un paradoxe : vers la fin de l'autolimitation du juge du contrat ?, RDC, 2008, p. 620.
(14) CAA Paris, 4ème ch., 24 avril 2007, n° 05PA04993, Société Blue Lagoon Farms (N° Lexbase : A4154DWR).
(15) CE Sect., 10 juin 1996, n° 176873, Préfet de la Côte-d'Or (N° Lexbase : A0022API), Rec. CE, p. 196.
(16) E. Colson, Faut-il brûler l'avis Préfet de la Côte-d'Or ?, Contrats Marchés publics, 2004, chron. n° 3 ; du même auteur, Tropic travaux signalisation : une voie d'atténuation aux effets de l'avis Préfet de la Côte-d'Or ?, Contrats Marchés publics, 2008, chron. n° 11.

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