[Textes] Des quelques allègements apportés en droit des sociétés par la loi "Macron"

Il était inévitable que l'inspiration libérale de la loi "Macron" se traduisît par quelques allègements des réglementations de droit des sociétés. Mais le bilan en est modeste. Certaines d'entre elles, pourtant, ne manquent pas d'intérêt et seront favorablement accueillies par la pratique.
Tel sera le cas assurément de l'allègement de l'information des salariés préalable à la cession d'entreprise qui, sans remettre en cause l'intérêt du mécanisme, tient compte des enseignements de l'expérience pour en gommer quelques aspérités (I), ou encore de l'allègement des obligations comptables des petites entreprises (II). On présentera enfin quelques mesures ponctuelles (III) en forme d'équivalence de contrôle légal dans certaines entités du domaine de la Sécurité sociale ou de simplification du mode de changement de siège social dans la société à responsabilité limitée. I - L'information des salariés sur la cession de l'entreprise

L'expression "cession d'entreprise" est ici choisie pour sa vertu générique en ce qu'elle désigne techniquement deux hypothèses, à savoir la cession du fonds de commerce, autrement dit des actifs sociaux, ou la cession massive des droits sociaux, parts sociales ou actions.

C'est d'ailleurs en ce sens que la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire (N° Lexbase : L8558I3D), a adopté des dispositions "facilitant la transmission d'entreprises à leurs salariés" :

- l'article 18 de la loi prévoit un dispositif d'information sur les possibilités de reprise d'une société par les salariés ;

- l'article 19 instaure un mécanisme qui permet aux salariés de présenter une offre en cas de cession d'un fonds de commerce (C. com., art. L. 141-23 N° Lexbase : L8639I3D à L. 141-32) ;

- l'article 20 instaure un mécanisme du même genre visant le rachat des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital social de leur société. A cet effet et quant à la forme, la loi complète le titre III relatif aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales du livre II du Code de commerce par un chapitre X intitulé "De l'information des salariés en cas de cession de leur société" (C. com., art. L. 23-10-1 N° Lexbase : L0164KBP à L. 23-10-12). Observons au passage que le mécanisme ne concerne pas l'entreprise qui serait structurée par une société civile (telle une société de construction, une société professionnelle ou une entité agricole).

Ce mécanisme, somme toute quelque peu expérimental, avait assez vite montré quelques défauts, que la loi "Macron" se propose de corriger, lui conférant ainsi sans doute une nouvelle stabilité, quelques améliorations et sûrement une certaine pérennité.

Par exemple, le Conseil constitutionnel avait, par décision en date du 17 juillet 2015, déclaré inconstitutionnelle la sanction de nullité des actes de cession passés en violation de ces dispositions, avec la précision que ladite décision "prend effet à compter de la publication de la décision et qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date" (Cons. const., décision n° 2015-476 QPC, du 17 juillet 2015 N° Lexbase : A8504NMW).

Une telle annulation, qui pouvait être demandée par tout salarié (C. com., art. L. 141-23, al.5, anc.), faisait réellement grief, au préjudice tout aussi bien du cédant, du cessionnaire et de l'intérêt de l'entreprise. Ne parlons pas de l'image en France et à l'étranger du droit des affaires français.

La loi "Macron" remplace une telle nullité par une autre sanction. C'est ici que figure le principal "allègement" qui est d'une telle importance qu'il donne la tonalité générale à ce volet de la loi.

Autre disposition générale, la loi "Macron" (art. 204-II, 9°) précise que lorsque l'information est faite par lettre recommandée avec avis de réception, la date de réception de l'information est la date de la première présentation de la lettre.

La loi "Macron" a encore la vertu de commencer à corriger une petite cocasserie du droit des affaires français : elle réalise (enfin !) que le RES n'est pas un rachat, mais un achat de l'entreprise par les salariés lesquels, évidemment ne l'avaient pas préalablement vendue (art. 204-II, 4°, 204-II, 14°).

Dernière précision, qui est d'importance, l'ensemble des dispositions de l'article 204 n'entrera en vigueur qu'à une date fixée par décret et au plus tard six mois après la promulgation de la loi (art. 204-III).

A - Information générale des salariés

L'article 18 de la loi du 31 juillet 2014 énonce qu'un dispositif d'information des salariés sur les possibilités de reprise d'une société par les salariés est instauré à destination de l'ensemble des salariés des sociétés de moins de deux cent cinquante salariés soumises au livre II du Code de commerce.

Cette information est organisée au moins une fois tous les trois ans et porte, en particulier, sur les conditions juridiques de la reprise d'une entreprise par les salariés, sur ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d'aide dont ils peuvent bénéficier. Le contenu et les modalités de cette information sont définis par un décret qui prend en compte la taille des entreprises concernées.

La loi "Macron" (art. 204-I) ajoute que l'information porte également sur les orientations générales de l'entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d'une cession de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d'un changement capitalistique substantiel.

En d'autres termes, les dispositions de 2014 prévoyaient une information générale et abstraite ; les dispositions de 2015 y ajoutent une information plus concrète, davantage orientée vers les perspectives de mise en oeuvre le cas échéant dégagées par l'entreprise.

Cet ajout est particulièrement pertinent. N'oublions pas, en effet, que trop d'entreprises disparaissent au tournant d'une génération de leurs dirigeants par manque de mise en place d'une transmission efficace, que les salariés sont de plus en plus intéressés par la perspective d'une reprise à laquelle ils peuvent désormais être souvent bien préparés, enfin, que la reprise de l'entreprise par les salariés est un procédé efficace de prévention du risque de délocalisation des emplois. Voilà pourquoi de tels dispositifs doivent être chaleureusement approuvés et leur application, encouragée.

B - Invitation des salariés à présenter une offre en cas de cession

1° - Clarification du domaine du mécanisme

a) Les entreprises concernées

Une imperfection résidait dans la solution de continuité que la loi avait maladroitement conçue entre les petites entreprises, d'une part, et les entreprises moyennes ou grandes, d'autre part. On sait que dans les entreprises dotées d'un comité d'entreprise, les attributions de ce dernier suffisent à satisfaire l'intérêt des salariés pour la perspective d'un éventuel RES. Il aurait suffi, pour éviter toute rupture dans la chaîne des dispositions, que la loi fixât rigoureusement son domaine d'application aux entreprises qui ne sont pas soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise, ce qu'elle n'avait fait qu'imparfaitement.

Les articles 204-II, 2°, 204-II, 11° et 204, 16° y pourvoient en visant les entreprises ou les sociétés "soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise".

Observons, cependant, que la législation conserve une faille : dans une entreprise soumise à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise et dans laquelle il n'y en a pas durablement ou temporairement pour quelque cause que ce soit, les salariés échappent au bénéfice des deux types de dispositions à cet égard : peut-être la loi aurait-elle pu prévoir s'appliquer aux entreprises dépourvues de comité d'entreprise, tout simplement et plus largement.

b) Les opérations concernées

D'autre part, en visant les hypothèses de "cession", la loi avait introduit un certain flou dans la définition de son domaine d'application ; on ne savait pas en effet à titre juridique si le terme de "cession" employé par le texte se cantonnait à la vente ou si elle visait d'autres modes de transmission.

Désormais, les articles 204-II, 1°, 204-II, 3°, 204-II, 10° a) et 204-II, 16° de la loi " Macron " limitent expressément le domaine du mécanisme à l'hypothèse d'une vente.

c) L'ajout d'une exception

Autre disposition générale, l'article 204-II, 10° b) ajoute une exception à l'application du mécanisme : elle vise le cas où, au cours des douze mois qui précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l'objet d'une information en application de l'article 18 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire.

On peut s'en étonner : l'information de l'article 18 n'a qu'une finalité générale et abstraite, et même l'ajout un peu concret que lui apporte la loi "Macron" ne sera pas suffisant pour justifier la mise à l'écart des salariés d'un projet de vente.

2° - Le destinataire de l'offre des salariés

Avec la loi du 31 juillet 2014, c'est au cédant que les salariés devaient présenter leur offre. Désormais, il résulte des articles 204-II, 5°, 204-II, 6°, 204-II, 7°, 204-II, 15 et 204-II, 17° que c'est "l'exploitant du fonds" qui en est destinataire ; lequel la notifie sans délai au propriétaire.

Cette modification dispense les salariés d'avoir le cas échéant (par exemple en cas de portage, ou en cas de détention par une société off shore plus ou moins exotique) à rechercher l'identité et les coordonnées exactes du cédant ; les salariés peuvent valablement s'adresser à leur employeur apparent, en l'occurrence "l'exploitant du fonds".

Lorsque la participation est détenue par le chef d'entreprise, celui-ci notifie sa volonté de vendre directement aux salariés en les informant qu'ils peuvent lui présenter une offre d'achat, et le délai court à compter de la date de cette notification (art. 204-II, 15°, b, art. 204-II, 17°, b), al.2).

3° - La suppression de l'action en nullité de la cession

Les articles 204-II, 8°, 204-II, 12° et 204-II, 17°, c) suppriment les dispositions fameuses relatives à l'annulation de la cession, le cas échéant, intervenue en méconnaissance du mécanisme de proposition aux salariés.

Les deux derniers alinéas des articles L. 141-23 et L. 23-10-1 sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé : "Lorsqu'une action en responsabilité est engagée, la juridiction saisie peut, à la demande du ministère public, prononcer une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente".

Cette suppression est d'autant plus salutaire que, outre les considérations générales exposées plus haut, c'est la cession intervenue en méconnaissance des quatre premiers alinéas de l'article L. 141-23 (ou des trois premiers alinéas de l'article L. 23-10-1) qui était exposée à l'annulation ; or, il suffisait (à la lettre) de méconnaître l'obligation de respecter un délai de deux mois "dès lors que chaque [nous soulignons] salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre".

On pouvait imaginer toutes sortes de raisons, bonnes ou mauvaises, pouvant conduire tel(s) salarié(s) à retarder l'expression de sa volonté, ou même l'employeur à se méprendre, à un instant "t" donné, sur la qualité de salarié de telle personne. C'est donc à tous points de vue que la suppression de l'annulabilité doit être approuvée sans réserve.

Quant à la solution de remplacement, elle présente deux aspects :
- en cohérence avec le droit général des sociétés, on remplace une nullité par une responsabilité ;
- d'une manière plus originale, on y ajoute une amende civile, à la condition que le ministère public le demande.

II - Allègement de l'information comptable et financière des petites entreprises

A - Personnes en cessation d'activité

Lorsqu'une personne physique ou morale est en cessation d'activité, ce qui suppose par définition qu'elle n'est pas radiée du RCS, elle n'échappe pas, selon le droit commun, à l'établissement des comptes annuels. Cette charge a pu apparaître quelque peu superfétatoire surtout pour les plus petites d'entre elles, et l'article 203 de la loi "Macron" en allège ces entreprises dans les termes propres à leur qualité de personnes physiques ou de personnes morales.

1° - Personnes physiques

Cet article institue l'article 123-28-1 (N° Lexbase : L1607KGM) aux termes duquel "par dérogation aux articles L. 123-12 (N° Lexbase : L5570AI7) à L. 123-23, les personnes physiques mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 123-16-1 (N° Lexbase : L3636IZP) peuvent ne pas établir de bilan et de compte de résultat lorsqu'elles n'emploient aucun salarié et qu'elles ont effectué une inscription de cessation totale et temporaire d'activité au registre du commerce et des sociétés. La dérogation n'est plus applicable en cas de reprise de l'activité et au plus tard à l'issue du deuxième exercice suivant la date de l'inscription. La dérogation ne s'applique pas lorsqu'il est procédé à des opérations modifiant la structure du bilan au cours de l'exercice considéré. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret".

2° - Personnes morales

Ce même article 203 de la loi "Macron" institue un article L. 123-28-2 (N° Lexbase : L1608KGN) aux termes duquel "par dérogation aux articles L. 123-12 à L. 123-23, les personnes morales mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 123-16-1 peuvent établir un bilan abrégé et un compte de résultat abrégé lorsqu'elles n'emploient aucun salarié et qu'elles ont effectué une inscription de cessation totale et temporaire d'activité au registre du commerce et des sociétés. La dérogation n'est plus applicable en cas de reprise de l'activité et au plus tard à l'issue du deuxième exercice suivant la date de l'inscription. La dérogation ne s'applique pas lorsqu'il est procédé à des opérations modifiant la structure du bilan au cours de l'exercice considéré. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret".

B - Publicité des comptes sociaux

Rappelons le contexte utile à la compréhension de l'article 213 de la loi "Macron". En application de l'article L. 123-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L3635IZN), les commerçants, personnes physiques ou morales qui ne dépassent pas deux des critères suivants, à savoir (C. com. art. D. 123-200 N° Lexbase : L4811IZ9) un total de bilan de 4 000 000 d' euros, un montant net du chiffre d'affaires de 8 000 000 euros et un nombre moyen de salariés employés au cours de l'exercice de 50, peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels.

L'article 123-16-1 donne en quelque sorte une variante de la définition des entreprises de l'article L. 123-16 lorsqu'il évoque "les personnes morales mentionnées à l'article L. 123-16 et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition" (pour dire qu'elles peuvent présenter une annexe établie selon un certain modèle). Ce sont des "micro-entreprises" au sens du droit fiscal. Leurs critères de taille sont différents puisque l'article D. 123-200 prévoit que, en ce qui concerne les micro-entreprises, le total du bilan est fixé à 350 000 euros, le montant net du chiffre d'affaires à 700 000 euros et le nombre moyen de salariés employés au cours de l'exercice à 10.

La loi "Macron" opère deux modifications. D'une part elle diversifie l'objet de l'exception à la publicité (1°) ; d'autre part, elle élargit le domaine des dérogations à cette exception (2°).

1° - Exception à la publicité du résultat

L'article L. 232-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L2032KGD) dispose, avant même la loi "Macron", que lors du dépôt de leurs comptes (en annexe du RCS), les sociétés qui répondent à la définition de l'article L. 123-16 (sauf deux types d'exceptions) peuvent déclarer que ces comptes ne seront pas rendus publics.

L'article 213-I, 1° de la loi Macron ajoute un alinéa 2 nouveau aux termes duquel "lors de ce même dépôt, les sociétés répondant à la définition des petites entreprises, au sens de l'article L. 123-16, à l'exception des sociétés mentionnées à l'article L. 123-16-2 (N° Lexbase : L3624IZA) peuvent demander que le compte de résultat ne soit pas rendu public. Les sociétés appartenant à un groupe, au sens de l'article L. 233-16 (N° Lexbase : L6319AIU), ne peuvent faire usage de cette faculté".

Il en résulte, en pratique, que, dans ce cas, les tiers ne peuvent obtenir communication de ce compte de résultat. Sans doute le législateur a-t-il considéré que la transparence commerciale et financière doit céder le pas devant le secret des affaires (si ce n'est de la vie privée) lorsqu'il s'agit de petites entités dont la santé ne présente pas de risque global ou systémique pour le reste du milieu économique.

On pourra cependant le regretter du point de vue de la prévention des difficultés des entreprises, dont la problématique à plusieurs étages repose, en tout premier lieu, sur le partage de l'information comptable et financière. Surtout en une période économique et sociale aussi manifestement et sans doute durablement difficile, il n'est pas de petite entreprise qui ne mérite une telle prévention.

L'article 213-II apporte des modifications de même nature à l'article L. 524-6-6 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L2031KGC) s'agissant des sociétés coopératives agricoles.

2° - Dérogations à l'absence de publicité

L'ancien alinéa 2, désormais partie de l'alinéa 3 de l'article L. 232-25, apporte des dérogations à l'exception à la publicité des comptes sociaux ; les autorités judiciaires, certaines autorités administratives et la Banque de France ont accès à l'intégralité des comptes déposés. Ces dérogations peuvent concerner les comptes sociaux, mais aussi désormais le seul compte de résultat.

L'article 213-I, 2°, a) ajoute, cependant, à cet alinéa 3 nouveau, parmi les bénéficiaires de l'accès à l'intégralité des comptes nonobstant toute déclaration du déposant, les personnes morales, relevant de catégories définies par arrêté des ministres chargés de l'économie et des finances, qui financent ou investissent, directement ou indirectement, dans les entreprises ou fournissent des prestations au bénéfice de ces personnes morales.

Enfin, l'article 213-I, 2°, b) enfonce le clou : il précise que ces entités ont accès "à l'intégralité" des comptes.

L'article 213-II apporte des modifications de même nature à l'article L. 524-6-6 du Code rural et de la pêche maritime s'agissant des sociétés coopératives agricoles.

3° - Date d'entrée en vigueur

Le III de l'article 213 dispose que "le présent article s'applique aux comptes afférents aux exercices clos à compter du 31 décembre 2015 et déposés à compter d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la présente loi".

III - Mesures diverses

A - Exemptions circonstanciées de contrôle légal

Aux termes de l'article 230-I de la loi "Macron", l'article L. 931-14-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2062KGH) :
"Sont exemptées des obligations mentionnées à l'article L. 823-19 du Code de commerce (N° Lexbase : L2841IXI) :
1° Les personnes et entités contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du même code (N° Lexbase : L6319AIU) lorsque la personne ou l'entité qui les contrôle s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 dudit code ;
2° Les personnes et entités liées à un organisme de référence au sens du 1° de l'article L. 933-2 du présent code (N° Lexbase : L5069IZR) lorsque l'organisme de référence est lui-même soumis à ces obligations ou s'est volontairement doté d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du Code de commerce".

L'article 230-II dispose pareillement que l'article L. 212-3-1 du Code de la mutualité (N° Lexbase : L2061KGG) est ainsi rédigé :

"Sont exemptées des obligations mentionnées à l'article L. 823-19 du Code de commerce :
1° Les personnes et entités contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du même code lorsque la personne ou l'entité qui les contrôle s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 dudit code ;
2° Les personnes et entités liées à un organisme de référence au sens du 1° de l'article L. 212-7-1 du présent code (N° Lexbase : L5065IZM) lorsque l'organisme de référence est lui-même soumis à ces obligations ou s'est volontairement doté d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du Code de commerce".

Cette mesure semble rationnelle dans la mesure où elle évite le double emploi des organes de contrôle supposés intervenir selon les mêmes principes et méthodes ; on peut cependant regretter l'institutionnalisation d'une telle rupture dans l'unité du contrôle des comptes. Faut-il rappeler que les rares sinistres importants en ce domaine depuis quelques dizaines d'années ne relevaient pas du domaine commercial ?

B - Changement du siège social de la SARL

Le ou les gérants d'une SARL peuvent décider seuls, sous réserve de ratification ultérieure par les associés, d'un changement de siège social, avant la loi "Macron" dans le même département ou dans un département limitrophe, après la loi "Macron", sur le territoire français (C. com., art. L. 223-18 N° Lexbase : L2030KGB).

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Le Professeur Dominique Vidal a accepté de communiquer son adresse e-mail : d.vidal@arbitragecommercial.com

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