[Doctrine] Les nouveaux territoires du droit de la preuve

Le droit de la preuve a longtemps été une discipline juridique annexe, en marge des branches du droit que forment le droit civil et la procédure civile. Ecartelées entre les deux codes qui constituent les fondements de la justice civile, les règles de preuve n'ont pas trouvé leur identité propre. Pourtant, depuis le début des années 2000, le droit de la preuve connaît un essor remarquable. De nouveaux principes émergent, contribuant à découvrir de nouveaux territoires et à dessiner progressivement les frontières d'une discipline juridique à part entière.

• La marginalisation classique de la matière

Traditionnellement, les règles de preuve ne forment pas une discipline autonome, car elles ont été reléguées à une place secondaire dans le Code civil. Suivant la présentation de Pothier dans son traité des obligations (1), le Code civil a abordé la preuve civile comme si elle constituait une subdivision mineure du droit des obligations. La lecture du traité de Pothier montre que cet auteur est la source d'inspiration directe des rédacteurs du code. On y retrouve bien évidemment le principe relatif à la charge de la preuve des obligations, mais encore les articles du Code civil relatifs aux papiers domestiques (2) ou aux livres des marchands (3). Aujourd'hui encore, des règles de preuve, imaginées au 18ème siècle, et usées par le temps constituent la base du droit de la preuve civile. Les textes ont connu très peu d'évolution (4) durant les 19ème et 20ème siècles. Les auteurs se sont peu intéressés à la preuve, si ce n'est pour commenter les articles du Code civil. Le résultat de cette marginalisation est très visible aujourd'hui. Les manuels de droit de la preuve sont pratiquement absents des collections juridiques et les enseignements universitaires, consacrés à la preuve, sont sporadiques. Les conséquences sont assez regrettables. On enseigne ainsi traditionnellement que la preuve civile est légale, alors qu'elle est très largement dominée par le principe de liberté. L'enseignement se concentre également sur des modes de preuve secondaires, tel l'aveu et le serment, plutôt que les modes de preuve qui font désormais le quotidien des juridictions, comme l'expertise, le courriel, etc..

La doctrine est également touchée par ce phénomène. Si les thèses consacrées à la preuve sont de plus en plus nombreuses, il n'est pas possible de parler aujourd'hui d'une doctrine du droit de la preuve. Aucune théorie générale de la preuve ne fait consensus et des concepts aussi fondamentaux que l'intime conviction ne font pas l'objet de définitions standardisées. De surcroît, si l'on entre dans le vif de la matière, on constate qu'il est impossible de qualifier les règles de preuve comme appartenant au fond ou à la forme. Il n'est pas non plus possible d'expliquer rationnellement pourquoi et comment les règles de preuve se répartissent entre le Code civil et le Code de procédure civile. Enfin, pour parfaire ce tableau tout aussi flou qu'abstrait, on observe que les principes du droit de la preuve, qui paraissent les plus simples à comprendre, demeurent en pratique inapplicables et inappliqués. Il en est ainsi de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG) qui semble poser une règle claire relative à la charge de la preuve. Dans la réalité, cette règle est obscure et son application jurisprudentielle a été très largement détournée, comme le reconnaît le rapport de la Cour de cassation consacré à cette question (5).

En définitive, la marginalisation du droit de la preuve tient, d'une part, au fait que le Code civil n'a connu aucune modernisation d'ampleur depuis les écrits de Pothier et, d'autre part, au fait que la communauté scientifique n'a pas apporté au droit de la preuve la considération qu'il devrait avoir, compte tenu, non seulement de son importance pratique, mais également de ses enjeux théoriques. Pourtant, ce désintérêt pour la preuve est un phénomène déclinant et on mesure en doctrine, comme en jurisprudence, un regain d'attention.

• L'essor des grands principes

Le droit de la preuve commence à devenir une discipline juridique autonome, car il se structure progressivement autour de grands principes qui émergent de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ce sont ces principes qui font défaut dans les Codes civil et de procédure civile. Déjà, au cours du 19ème siècle, c'est la Haute juridiction qui a énoncé qu'en matière de faits juridiques, la preuve était libre. C'est encore elle qui a consacré le principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à soi-même (6). Depuis le début des années 2000, ce mouvement jurisprudentiel s'est accentué autour de trois principes : la vie privée, la loyauté et le droit à la preuve. En apparence, ces trois principes n'entretiennent pas de liens. Mais en réalité, ils assurent un équilibre entre les deux impératifs fondamentaux du droit de la preuve : d'une part, la recherche de la vérité, et, d'autre part, le respect de la licéité.

Le droit au respect de la vie privée a fait une entrée progressive dans le domaine probatoire. Initialement conçue comme le support d'une action en responsabilité à travers l'article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY), la vie privée n'avait pas vocation à s'immiscer dans la production des preuves en justice. Durant les années 1970/1980, on trouvait pourtant des traces du principe à travers le "motif légitime" qui permet à un tiers de s'opposer à la production forcée d'une pièce (7). Ces arrêts épars montraient que le respect de la vie privée était susceptible d'intéresser le droit de la preuve, mais la jurisprudence ne considérait pas que le respect de la vie privée pouvait faire obstacle, de façon générale, à la recevabilité des preuves en justice. Cette consécration vint d'abord du retentissant arrêt "Nikon" (8). Au triple visa des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR), 9 du Code civil et 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1123H4D), la Cour de cassation a posé le principe selon lequel la preuve recueillie par l'employeur en violation du droit au respect de la vie privée du salarié était illicite, et donc irrecevable. On aurait pu imaginer que cette jurisprudence demeurerait cantonnée au contentieux du droit du travail, car il s'agissait, en l'espèce, de protéger la vie privée des salariés contre les intrusions des employeurs. Au contraire, l'usage de la vie privée dans le contentieux probatoire s'est généralisé en jurisprudence. Par exemple, la Chambre commerciale a reconnu, en 2007, que la production des pièces en justice était encadrée par le droit au respect de la vie privée (9) et la première chambre civile a confirmé cette analyse l'année suivante (10). La production en justice d'une vidéo concernant la vie privée d'un justiciable a également été débattue devant la CEDH. Celle-ci a jugé que l'utilisation de ces images, à titre de preuve, pouvait constituer une ingérence dans la vie privée, protégée par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, mais elle a également admis que la nécessité du débat judiciaire pouvait justifier cette ingérence (11). Ces arrêts sont riches d'enseignement, car ils visent conjointement le droit au respect de la vie privée (12) et la licéité des preuves (13). Les deux principes sont ainsi placés face à face, et à un même niveau. Il en est de même s'agissant de la loyauté de la preuve.

La loyauté de la preuve est un principe qui a connu une longue maturation doctrinale (14) avant d'être consacré par la jurisprudence civile durant les années 2000 à propos d'enregistrement de conversations téléphoniques (15). De façon générale, la Cour de cassation a retenu qu'une preuve produite dans une instance civile était déloyale lorsqu'elle avait été recueillie à l'insu de la personne contre laquelle la preuve était invoquée. Dans certains arrêts, la Cour de cassation a ajouté que la preuve déloyale était celle qui résultait d'un stratagème (16).

La jurisprudence de plus en plus volumineuse consacrée à la vie privée et à la loyauté dans le contentieux probatoire a donné une contenance et une force particulière au concept de licéité de la preuve. Suggéré par l'article 9 du Code de procédure civile, ce principe impose que toutes les preuves soient recherchées et produites conformément au droit. La licéité se distingue nettement de la légalité de la preuve (encore appelé système des preuves légales), qui limite l'admission des modes de preuve et s'applique uniquement aux actes juridiques. La licéité des preuves prend deux formes différentes. Lorsque le régime juridique d'une preuve est prévu expressément par un texte (17), le respect du texte constitue une première forme de licéité. Par ailleurs, lorsqu'une preuve est innomée, et qu'elle est produite en dehors des textes, le cadre juridique qui s'impose est celui des principes du droit de la preuve, parmi lesquels figure le respect de la vie privée et de la loyauté.

Face à cette montée en puissance de principes généraux limitant la production des preuves en justice, la Cour de cassation a opéré un rééquilibrage en consacrant le principe du droit à la preuve (18), qu'elle a déduit de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (19). Sans définir précisément ce principe, la Cour de cassation a reconnu aux plaideurs le droit de produire tout élément de preuve susceptible de soutenir leurs allégations. Exprimé ainsi, le droit à la preuve semble aller de soi, et l'on peut s'étonner que la Haute juridiction ne l'ait pas consacré plus tôt. Cette reconnaissance récente montre précisément que la preuve conquiert de nouveaux territoires du droit positif et que la jurisprudence redessine actuellement les frontières de cette discipline qu'est le droit de la preuve. Toutefois, l'enrichissement de cette matière par de nouveaux principes a créé des situations conflictuelles qui obligent la Cour de cassation à concilier ces normes contradictoires.

• La conciliation des principes

La recherche et la production des preuves sont au coeur d'un conflit de normes qui doivent être conciliées. D'un côté, les parties disposent à la fois du droit à la preuve (20), mais encore de la liberté de prouver par tout moyen (21). D'un autre côté, les preuves produites par les parties (22) doivent répondre aux exigences de licéité. Cela signifie que les preuves doivent respecter la vie privée, ne pas être déloyales, mais également ne pas constituer la violation d'un secret protégé par la loi, ou encore ne pas violer les droits de la défense. La conciliation entre ces principes s'avère délicate et sans réelle cohérence. Par exemple, la Cour de cassation opère une conciliation entre le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée selon un critère de proportionnalité (23). Elle exige que les juridictions du fond motivent leurs décisions au regard des nécessités de la défense et de la protection des intérêts de la partie qui produit la preuve litigieuse. Elle examine encore la gravité de l'atteinte à la vie privée pour apprécier la recevabilité d'une preuve (24). Dans un arrêt très récent, la CEDH a tenu exactement le même raisonnement (25). Elle a admis la production en justice d'une vidéo qui représentait l'une des parties circulant en moto. Pour justifier sa décision, la Cour de Strasbourg a retenu que cette scène se déroulait sur la voie publique ; que les images étaient exclusivement destinées à des fins probatoires, et que l'agence de détectives privés qui avait réalisé la vidéo exerçait son activité en conformité avec les normes administratives liées à cette profession. Cette analyse met en avant la proportionnalité entre l'atteinte à la vie privée et la nécessité de prouver en justice afin d'assurer le caractère équitable du procès.

Cette analyse centrée autour de la proportionnalité semble assurer une conciliation raisonnable des principes antagonistes du droit de la preuve. Toutefois, la Cour de cassation en fait une application très partielle. Ainsi, à propos de la loyauté, la Cour de cassation n'a jamais recours à cette analyse. Par exemple, elle a affirmé en Assemblée plénière que "l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve" (26). Dans le même esprit, la Chambre sociale a jugé que "l'utilisation de lettres piégées à l'insu du personnel constitue un stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu" (27). Dans ces deux décisions, la Cour de cassation déclare que certains comportements probatoires sont illicites de façon abstraite et quelles que soient les circonstances. Elle opère le même raisonnement à propos de certains secrets professionnels. Ainsi, elle énonce "que le droit à la preuve découlant de l'article 6 de la Convention européenne des droits de sauvegarde des droits l'Homme ne peut faire échec à l'intangibilité du secret professionnel du notaire" (28). Le terme d'intangibilité choisi dans cet arrêt montre que la Haute juridiction n'entend opérer aucune conciliation entre le droit à la preuve et le secret professionnel du notaire. Le premier cède inéluctablement devant le second.

En définitive, la jurisprudence qui opère une conciliation entre les principes antagonistes du droit de la preuve est en pleine effervescence. Toutefois, ce bouillonnement ne crée pas les conditions favorables à la construction d'une ligne d'arbitrage claire. Les juges ne semblent pas maîtriser les principes qu'ils ont créés et l'on ne perçoit pas quelle est la doctrine de la Cour de cassation à propos de ce problème épineux. On a ainsi le sentiment que les nouveaux territoires du droit de la preuve sont encore largement inexplorés et qu'ils forment des sortes de no man's land juridique. Pour sortir de cette situation faite d'aléas et d'incertitudes, nous proposons quelques pistes de réflexion.

• Perspective : quelques pistes pour réformer le droit de la preuve

La première piste consisterait à codifier les principes du droit de la preuve. Puisqu'ils constituent les fondements de la théorie générale de la preuve en droit privé, ces principes mériteraient de figurer dans le Code civil. Le code pourrait ainsi énoncer de façon générale que chacun dispose du droit d'établir la preuve des faits nécessaires au succès de son action en justice, mais également la liberté de prouver par tout moyen. Le système des preuves légales ne serait pas supprimé, mais il serait cantonné au domaine des actes juridiques, comme cela est prévu aujourd'hui en jurisprudence.

Pour établir un équilibre, le code devrait également prévoir que sont irrecevables en justice, les preuves qui violent le droit au respect de la vie privée, la loyauté, ou un secret juridiquement protégé. La consécration législative pourrait ici jouer un rôle essentiel si chaque principe bénéficiait d'une définition précise. En effet, une difficulté réside dans la distinction entre la loyauté et le respect de la vie privée. Très différents en apparence, ces deux principes tendent parfois à se confondre. Par exemple, la jurisprudence sur l'enregistrement de conversations téléphoniques ou sur les SMS (29) s'est développée sur le terrain de la loyauté alors que la production en justice des courriels des salariés a été examinée sous l'angle de l'atteinte à la vie privée. Autre exemple, la filature d'un justiciable par un huissier a été admise, car elle ne portait pas atteinte à la vie privée (30), alors même qu'il s'agissait d'une preuve qui avait été recueillie à l'insu de la personne surveillée, ce qui aurait dû en faire un moyen de preuve déloyal.

Ces différents exemples montrent que la ligne de démarcation entre les preuves licites et illicites n'est pas encore claire. Le critère de la preuve recueillie à l'insu de l'adversaire est insuffisant pour caractériser un comportement déloyal, car il condamne de très nombreux procédés probatoires, qui sont pourtant admis par la Cour de cassation et par la CEDH. Ainsi, les filatures, photos et vidéos réalisées à l'insu de la personne observée sont admises en justice. Cela montre que le fait de recueillir une preuve de façon dissimulée ne constitue pas un critère suffisant pour définir un comportement déloyal. En revanche, on pourrait considérer que le critère qui caractérise la preuve déloyale est celui du stratagème. Il a déjà été utilisé par la Cour de cassation à plusieurs reprises. Par exemple, la Chambre sociale a retenu cette qualification à propos de manoeuvres d'un huissier destinées à établir la preuve de vols par des employés d'un magasin (31) ou encore à propos des lettres piégées destinées à prouver qu'un employé de la poste ouvrait le courrier qu'il était supposé délivrer (32). Le principe de loyauté de la preuve mérite ainsi une définition plus claire, qui le distinguerait nettement de la vie privée.

Une fois chaque principe défini dans le Code civil, la réforme du droit de la preuve devrait encore établir une méthode de conciliation entre les principes antagonistes. A cet égard, le critère de la proportionnalité utilisé par la Cour de cassation pour arbitrer le conflit entre le droit à la preuve et le respect de la vie privée mériterait d'être étendu aux autres conflits du même type. Qu'il s'agisse de la loyauté de la preuve ou des secrets juridiquement protégés, le juge devrait apprécier au cas par cas la balance des intérêts en présence. En effet, on comprend mal pourquoi la Cour de cassation considère que le secret professionnel du notaire est intangible (33) alors que le respect du secret lié à la vie privée est relatif. Face à l'objectif de recherche de la vérité qui sous-tend le droit à la preuve, de telles différences de traitement sont difficilement justifiables. Il n'est pas certain que ces divergences résistent à l'emprise croissante de la jurisprudence européenne sur le droit de la preuve.

Ainsi, depuis le début des années 2000, le droit de la preuve est parti à la conquête de nouveaux territoires. Certains principes de droit substantiels ont été transposés dans le contentieux probatoire et la Cour de cassation a développé une jurisprudence très innovante en créant tout à la fois le principe du droit à la preuve et en développant de nouveaux principes liés à la licéité des preuves. Toutefois, cet élan jurisprudentiel présente encore des lacunes et des imperfections. C'est pour cette raison qu'une réforme d'ampleur du Code civil s'impose aujourd'hui en matière probatoire. Les conditions semblent réunies pour tracer les nouvelles frontières du droit de la preuve et en définir le contenu avec plus de précision. L'esprit d'une telle réforme devrait être dominé par l'équilibre entre la recherche de la vérité (droit à la preuve et liberté de la preuve) et le respect des droits des parties (loyauté, vie privée, secret).

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(1) R.J. Pothier, Traité des obligations, 1764.
(2) C. civ., art. 1331 (N° Lexbase : L1441ABY).
(3) C. civ., art. 1330 (N° Lexbase : L1440ABX).
(4) Deux réformes en 1980 et en 2000 ont eu pour objectif d'adapter la preuve écrite aux évolutions techniques (photocopie en 1980 et preuve numérique en 2000).
(5) Cour de cassation, Rapport annuel, 2012, p. 170 : "L'attribution de la charge ou du risque de la preuve ne peut se réduire aux seules règles posées par l'article 1315 du Code civil, relatif à la preuve des obligations [...] L'attribution du fardeau de la preuve est l'objet de multiples règles de fond, complétées par le travail jurisprudentiel, pour déterminer la partie à laquelle imputer l'insuffisance des preuves produites".
(6) Cass. soc., 23 novembre 1972, n° 71-12.032 (N° Lexbase : A7494CIE), Bull. civ. V, n° 651.
(7) Cass. civ. 1, 6 février 1979, n° 77-13.463 (N° Lexbase : A2848CGL) ; Cass. civ. 1, 21 juillet 1987, n° 85-16.436 (N° Lexbase : A7695AG4).
(8) Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942 (N° Lexbase : A1200AWD).
(9) Cass. com., 15 mai 2007, n° 06-10.606, F-P+B (N° Lexbase : A2532DWP).
(10) Cass. civ. 1, 16 octobre 2008, n° 07-15.778, FS-P+B (N° Lexbase : A8028EAL).
(11) CEDH, 22 novembre 2011, Req. 10764/09 (N° Lexbase : A8681MU3).
(12) A travers l'article 8 de la CESDH ou l'article 9 du Code civil.
(13) Qui s'exprime soit directement à travers l'article 9 du Code de procédure civile, soit indirectement à travers l'article 6 de la CESDH.
(14) P. Bouzat, La loyauté dans la recherche de la preuve, Mélanges Hugueney, Sirey, Paris, 1964, p. 155.
(15) Cass. civ. 2, 7 octobre 2004, n° 03-12.653, FS-P+B (N° Lexbase : A5730DDL).
(16) Par ex., Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852, FS-P+B (N° Lexbase : A4765D7M). Voir également, un arrêt utilisant les deux critères, Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-30.266, FS-P+B (N° Lexbase : A4789IQG).
(17) Par exemple, l'expertise, le témoignage, l'audition des parties, etc..
(18) Cass. civ. 1, 5 avril 2012 n° 11-14.177, F-P+B+I (N° Lexbase : A1166IIZ), lire nos observations in Chronique de procédure civile - Novembre 2012, Lexbase Hebdo n° 506 du 22 novembre 2012 - édition privée (N° Lexbase : N4534BT4).
(19)Cass. civ. 1, 4 juin 2014, n° 12-21.244, FS-P+B+I (N° Lexbase : A6787MP3).
(20) Au sens du droit de produire une preuve que l'on détient.
(21) Hors du domaine des actes juridiques à caractère civil. La liberté recouvre donc la grande masse du contentieux probatoire.
(22) Ou recherchées avec l'aide du juge.
(23) Cf. Cass. civ. 1, 31 octobre 2012, n° 11-17.476, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3196IWB) à propos de la filature d'une des parties par un huissier ; ou encore, Cass. com., 15 mai 2007, n° 06-10.606, F-P+B (N° Lexbase : A2532DWP), Bull. civ. IV, n° 130.
(24) Selon que l'atteinte s'est déroulée dans un lieu public ou privé par exemple.
(25) CEDH, 27 novembre 2011, précité.
(26) Ass. Plén., 7 janvier 2011, n° 09-14.316, P+B+R+I (N° Lexbase : A7431GNK).
(27) Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-30.266, FS-P+B (N° Lexbase : A4789IQG).
(28) Cass. civ. 1, 4 juin 2014, précité.
(29) Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3964DWQ).
(30) Cass. civ., 31 octobre 2012, précité.
(31) Cass. soc.,18 mars 2008, n° 06-40.852, FS-P+B (N° Lexbase : A4765D7M).
(32) Cass. soc., 4 juillet 2012, n° 11-30.266, FS-P+B (N° Lexbase : A4789IQG).
(33) Cass. civ. 1, 4 juin 2014, précité.

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