Synthèse

Dernière modification le 20-02-2020

  • Les faits justificatifs généraux

    La liberté d’expression

    Le contrôle du respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme incombe, finalement, à la Cour européenne des droits de l’Homme, devant laquelle les justiciables peuvent porter une requête après avoir été condamnés en France sur la base d’un texte qu’ils estiment contraire à leur liberté d’expression. Mais le contrôle de conventionalité incombe en premier lieu aux juridictions nationales, y compris de première et seconde instances. Ce sont elles qui, avant tout, vérifient que leurs décisions ne violent aucunement ni les différentes dispositions européennes, ni la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Rappelons à cet égard qu’en droit (pénal) commun, un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a affirmé « que les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l'Homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur législation » (Ass. plén., 15 avril 2011, n° 10-17.049, concernant la réforme de la garde à vue N° Lexbase : A5043HN4). En droit de la presse, la Cour de cassation cite d’ailleurs parfois explicitement une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme (Cass. civ. 1, 1er mars 2017, n° 15-22.946 N° Lexbase : A3544TPX ; Ass. plén., 25 octobre 2019, n° 17-86.605, § 10 N° Lexbase : A5365ZSI). C’est cette application de la jurisprudence européenne qui a notamment donné lieu à la mise en œuvre, par les juges français, du critère du sujet/débat d’intérêt général (absent du texte de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme) pour justifier de nombreuses infractions (voir par exemple : Cass. crim., 19 février 2019, n° 18-82.745, F-D N° Lexbase : A8781YYU).

    Ce contrôle de conventionalité a été depuis quelques années prolongé par un autre, dit de « proportionnalité ». A ce titre, un juge peut écarter un texte qui, pourtant abstraitement respectueux des droits fondamentaux, porterait par son application concrète aux faits d’espèce une atteinte disproportionnée à certains intérêts protégés. Autrement dit, le contrôle de légalité laisse place à un contrôle de proportionnalité.

    Or ce type de contrôle de proportionnalité est appliqué depuis des années en matière pénale, particulièrement en droit pénal des médias (adde s’agissant des réparations civiles qui ne doivent pas davantage porter « une atteinte disproportionnée à l’exercice de cette liberté » : Cass. crim., 8 janvier 2019, n° 17-85.110, F-D N° Lexbase : A9719YSR). Ainsi, une incrimination est parfois écartée, sans que soient évoquées les justifications propres au droit de la presse (par exemple la bonne foi en matière de diffamation), simplement parce qu’une juridiction estime que son application entraînerait des conséquences disproportionnées au regard de l’espèce qui lui est soumise. C’est cela qui est sans doute le plus remarquable (critiquable ?). Le raisonnement issu du contrôle de proportionnalité est entièrement autonome, indépendant de tout autre mécanisme préexistant.

    Cette portée du contrôle de proportionnalité est pourtant assumée par la Cour de cassation (Ass. plén., 25 octobre 2019, n° 17-86.605 N° Lexbase : A5365ZSI). En cela, le contrôle de proportionnalité se rapproche d’un mécanisme bien plus connu, et d’ailleurs partiellement codifié : celui des faits justificatifs.

    La justification par la liberté d’expression est d’autant plus remarquable par le champ d’application dévolu à ce mécanisme. Si les principales infractions du droit de la presse sont naturellement concernées, certaines autres infractions le sont également.

    Les immunités : Article 41 de la loi du 29 juillet 1881

    L’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW) figure à la fin de son chapitre IV « Des crimes et délits commis par voie de la presse ou par tout autre moyen de publication » ; plus précisément dans son paragraphe 5, à la composition hétérogène : « Publications interdites, immunités de la défense ». Seul l’article 41 traite en réalité des immunités de la défense au sein de ce paragraphe, dont l’intitulé est au demeurant maladroit, ne visant pas les immunités parlementaires ni celle des comptes rendus de certains débats, pourtant également appréhendées par cet article.

    L’immunité instituée par les deux premiers alinéas de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 au profit des débats et comptes rendus parlementaires, n’interdit pas simplement toute responsabilité, mais toute « action ». Sous cet aspect, l’immunité correspondrait à ce que la procédure civile dénomme « fin de non-recevoir » (C. proc. civ., art. 122 N° Lexbase : L1414H47 à 126 N° Lexbase : L1423H4H).

    Si cet obstacle procédural est original, rien n’interdit pour autant un rapprochement avec les causes objectives d’irresponsabilité, dont les immunités ne feraient que faciliter la mise en œuvre. Et de fait, l’immunité instituée par les deux premiers alinéas de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 s’apparente largement aux faits justificatifs. C’est en effet le même fondement qui les guide. L’immunité, comme le fait justificatif, règle un conflit de valeurs, d’intérêts contradictoires - ici l’honneur et la réputation contre les libertés parlementaire, judiciaire et de presse - en assurant la prééminence de celui considéré comme le plus digne de protection. Surtout, l’effet est comparable puisque si « aucune action » n’est envisageable, a fortiori aucune responsabilité ne l’est, ni pénale ni civile. Certes, une responsabilité disciplinaire peut être engagée mais les faits justificatifs eux-mêmes n’excluent pas systématiquement toute responsabilité.

    S’il est permis de rapprocher les deux premiers alinéas de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 des causes objectives d’irresponsabilité, tel n’est pas le cas de ses alinéas suivants. Certes, l’immunité des comptes rendus des réunions publiques des commissions d’enquête, des débats judiciaires ainsi que de leurs comptes rendus est tout autant justifiée par la primauté de ses fondements. Mais l’effet est ici radicalement différent, dans la mesure où sont seules interdites les actions en « diffamation, injure ou outrage ». L’illicéité de l’expression litigieuse demeurant, des actions pénales menées sur d’autres fondements sont envisageables, de même que certaines actions civiles et disciplinaires.

    Ainsi, il existe trois types d’immunités à savoir l’immunité parlementaire, composée de l’immunité au sein des assemblées parlementaires et de l’immunité devant les commissions d’enquête parlementaire, l’immunité judiciaire et l’immunité des comptes-rendus des débats parlementaires et judiciaires.

    Les faits justificatifs spéciaux

    La justification de la diffamation

    La vérité du fait diffamatoire

    La loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW) prévoit elle-même un fait justificatif propre à la diffamation : il s’agit de la vérité du fait diffamatoire (loi du 29 juillet 1881, art. 35) ou exceptio veritatis. Ce fait permet à l'auteur de démontrer que ses allégations sont vraies, fussent-elles contraires à l’honneur et à la considération. Il s’agit d’une très importante limite au champ d’application de la diffamation, qui revient à ne rendre punissables que les imputations fausses… mais encore faut-il pouvoir démontrer leur vérité.

    Cette preuve doit être apportée - comme la bonne foi - par le prévenu de diffamation « d'après les articles 35 et 55 de la loi du 29 juillet 1881, la vérité du fait diffamatoire ne constitue un fait justificatif de la diffamation que dans la mesure où la preuve en est administrée par le prévenu en conformité des dispositions qu'ils édictent ; que cette preuve ne pouvant résulter que du débat contradictoire auquel il est procédé devant les juges du fond, il n'appartient pas aux juridictions d'instruction de la rechercher, ni de la recevoir, à peine d'excès de pouvoir » (Cass. crim., 26 mai 1992, n° 91-84.187 N° Lexbase : A0652ABR).

    Cette jurisprudence a été récemment consacrée, par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC), créant un nouvel article 51-1 dans la loi du 29 juillet 1881, dont l’alinéa 3 dispose que « Le juge d'instruction ne peut instruire sur les preuves éventuelles de la vérité des faits diffamatoires, ni sur celles de la bonne foi en matière de diffamation, ni non plus instruire sur l'éventuelle excuse de provocation en matière d'injure ».

    La démonstration de la vérité du fait diffamatoire suppose de suivre la procédure particulière des articles 55 et 56 de la loi du 29 juillet 1881, qui régissent respectivement les conditions de l’offre et de la contre-offre de preuve de la vérité, imposant un certain nombre de mentions obligatoires afin d’assurer l’information de chacune des parties. Ainsi si l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 met en place un « fait justificatif pour le prévenu, ce n'est qu'autant que ce dernier en a, lui-même, établi la preuve devant les juges, dans les conditions et suivant les formes déterminées » (Cass. crim., 22 octobre 2013, n° 12-85.971, F-D N° Lexbase : A2193KPW).

    L’avant-dernier alinéa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse est d’une lecture complexe, en raison de ses nombreuses réécritures. Spécialement, le début de la phrase (« Dans toute autre circonstance et envers toute autre personne non qualifiée ») ne doit pas induire en erreur. Il est en réalité fait référence à l’hypothèse dans laquelle la preuve de la vérité des faits diffamatoires est prohibée, en vertu d’un autre alinéa de l’article 35, voire, semble-t-il, d’une autre disposition de la loi sur la presse (Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-84.611, F-D, au sujet de l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 N° Lexbase : A2566RUL). En ce cas, « lorsque le fait imputé est l'objet de poursuites commencées à la requête du ministère public, ou d'une plainte de la part du prévenu, il sera, durant l'instruction qui devra avoir lieu, sursis à la poursuite et au jugement du délit de diffamation ».

    Le sursis à statuer est obligatoire en cas d’implication d’un témoin. Il est constant que « le prévenu de diffamation ne peut être privé d'un moyen de preuve prévu par la loi et intéressant sa défense » ; partant, « s'il se trouve […] empêché d'administrer cette preuve par un obstacle invincible et indépendant de sa volonté, les juges sont tenus de surseoir à statuer sur la poursuite en diffamation, jusqu'à la disparition de cet empêchement » (Cass. crim., 18 décembre 1978, n° 78-92.994 N° Lexbase : A0765CI8).

    En dehors de ces cas de sursis obligatoires - donc dès lors que l’exceptio veritatis est possible et qu’aucun témoin n’est impliqué - les juridictions peuvent décider, sur une demande explicite en ce sens, de surseoir à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, pour différentes raisons qu’elles apprécient souverainement (Cass. crim., 14 février 2006, n° 05-82.825, F-P+F N° Lexbase : A1931DNT). En tous les cas, « le sursis à statuer ne saurait suppléer à la carence des prévenus, le journaliste devant disposer au moment même de la rédaction des imputations diffamatoires des éléments propres à en établir l'authenticité ; qu'il ne saurait attendre des résultats de poursuites judiciaires en cours, les moyens de justification qui lui font défaut lors de la publication » (Cass. crim., 7 mars 2000, n° 99-82971 N° Lexbase : A0263CPG).

    La bonne foi du diffamateur

    Au-delà de l’exceptio veritatis, un autre fait justificatif propre au seul délit de diffamation existe : il s’agit de la bonne foi du diffamateur. Contrairement à la vérité du fait diffamatoire, prévue par la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW), la bonne foi n’y est prévue nulle part. Il s’agit d’une nouvelle illustration d’une atteinte à la légalité criminelle, la jurisprudence se permettant parfois de créer elle-même des faits justificatifs.

    La bonne foi dont il est ici question est bien un véritable fait justificatif. Il ne s’agit pas d’une simple absence de l’élément moral de la diffamation. De la sorte, si l’infraction est bien caractérisée, sa commission est justifiée par les circonstances et l’utilité que représente l’imputation litigieuse dans le débat public.

    La conséquence est que l’imputation qui aurait dû être considérée comme illicite, ne l’est plus. Aucune responsabilité ne peut être retenue, ni pénale, ni civile, ni celle d’éventuelles autres personnes impliquées.

    La bonne foi ne doit pas être confondue avec l'autre fait justificatif, celui de vérité du fait attentatoire à l’honneur qui doit en être au contraire clairement distingué. En revanche, la bonne foi est souvent confondue, en jurisprudence, avec la justification directement tirée de la liberté d’expression.

    La justification de l’injure : L’excuse de provocation

    L’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW) incrimine différentes catégories d’injures, selon leurs victimes.

    Or, s’agissant uniquement des particuliers visés par l’alinéa 2, l’article 33 de la loi du 21 juillet 1889 précise que l’injure ne sera punie de l’amende prévue (12 000 euros) que « lorsqu'elle n'aura pas été précédée de provocations ». Il ne s’agit pas à proprement parler d’un fait justificatif : l’absence de provocation antérieure est intégrée comme un élément de l’infraction.

    La Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse d’étendre cette cause d’irresponsabilité aux autres injures (Cass. crim., 15 mars 2005, n° 04-84.831, F-P+F au sujet de l’article 33, alinéa 1er de la loi du 29 juillet 1881 N° Lexbase : A4604DHY). La QPC contestant cette différence de traitement ne fut pas renvoyée au Conseil constitutionnel (Cass. crim., 15 mars 2016, n° 15-90.022, F-S+B N° Lexbase : A2685Q7L).

    A fortiori, elle ne paraît pas devoir bénéficier à l’auteur d’un outrage, même dans l’hypothèse où cet outrage consiste, matériellement, en une injure (Cass. crim., 20 décembre 1995, n° 95-84.281 N° Lexbase : A8846CXW). La provocation ne saurait évidemment excuser aucune forme de diffamation, ce que la Cour de cassation a cependant dû rappeler (Cass. crim., 3 mai 1972, n° 71-92.011 N° Lexbase : A8577CEE).

    La provocation n’est pas définie, ni dans la loi, ni dans la jurisprudence. Il en résulte néanmoins que pour être retenue, la provocation doit être injuste.

    Des propos couverts par l’immunité instituée par l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 ne permettent que la neutralisation de l’imputation de certaines infractions à l’agent ; l’illicéité des propos demeure. C’est la raison pour laquelle il fut jugé que « l’immunité dont bénéficient les discours prononcés devant les tribunaux, en vertu de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881, n’interdit pas de leur attribuer, le cas échéant, le caractère d’une provocation au sens de l’article 33, alinéa 2, de la même loi », de nature à excuser l’injure à particulier (Cass. crim., 31 mars 2015, n° 13-81.842, FS-P+B N° Lexbase : A1033NGD). 

    Si l'existence d'un lien direct entre la provocation et l'injure est nécessaire, il appartient à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur les conséquences de droit déduites par les juges du fond des constatations faites par eux (Cass. crim., 16 avril 1985, n° 83-94.866 (N° Lexbase : A2883AAZ). Le temps écoulé entre la provocation et les injures ne rend pas nécessairement celles-ci inexcusables (Cass. crim., 17 février 1981, n° 79-92.748, pour un délai de 15 jours N° Lexbase : A8220CHW).

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