[Textes] La nouvelle réforme d’automne du droit des entreprises en difficulté : l’ordonnance du 15 septembre 2021

Mots-clés : réforme • transposition de la Directive n° 2019/1023 • conciliation • sauvegarde • sauvegarde accélérée • redressement judicaire • classe de créanciers • sûretés et garanties

L’ordonnance de réforme du livre VI du Code de commerce relatif au droit des entreprises en difficulté a été publiée au Journal officiel du 16 septembre 2021. Ce texte pris en application de deux habilitations contenues dans la loi « PACTE » modifie, d’une part, les dispositions du livre VI du Code de commerce relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés et, d'autre part, adopte les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour transposer la Directive « restructuration et insolvabilité ».

Les praticiens attendaient depuis de nombreux mois l’ordonnance qui vient de paraître (ordonnance n° 2021-1193, du 15 septembre 2021, portant modification du livre VI du Code de commerce).

Ce texte est enfin paru au Journal officiel du 16 septembre 2021 après de nombreuses péripéties. En effet, deux projets de texte avaient été annoncés, l’un sur une réforme du droit des sûretés et l’autre sur la transposition de la Directive de juin 2019 (Directive n° 2019/1023 du 11 juin 2021 N° Lexbase : L6745LQU) et ces textes qui devaient en principe être promulgués dans le délai d’habilitation de deux ans établi par la loi « PACTE » de 2019 (loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 N° Lexbase : L3415LQK) et par la Directive ont vu le jour avec un retard justifié par le surcroît de travail très important provoqué par la crise de la covid-19, ce que chacun peut comprendre.

La conséquence est que ce texte du 15 septembre sera applicable dès le 1^er octobre (mais pas pour les procédures en cours, heureusement), ce qui va encore compliquer la vie des praticiens mais ils y sont malheureusement habitués … Nous ne souhaitons pas ici reproduire en le paraphrasant ce texte, mais attirer l’attention du praticien sur son articulation et sur les modifications essentielles.

Il s’agit en effet de créer une procédure spécifique dédiée à la transposition de la Directive n° 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur les cas de restructurations préventives, la remise des dettes et les mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures de restructuration (c’est une paraphrase), tout en modifiant certaines dispositions du livre VI du Code de commerce pour faciliter la transition avec les mesures transitoires de la crise covid, de réformer le droit des sûretés, ce qui est un objectif ambitieux.

Reprenons dans l’ordre ces principales modifications :

• La prévention

Nous savons que, dans un cadre transitoire, la conciliation a été prorogeable pour une durée de 10 mois jusqu’à la fin 2021, ce qui est bien commode pour traiter des difficultés d’une période où la visibilité était absente avec des éléments prévisionnels difficiles à établir.

Les juges de la prévention ont en outre disposé sur requête (et non par assignation) d’un pouvoir de blocage des mesures d’exécution qui a été bienvenu à un moment où certains créanciers pouvaient être tentés de profiter de la situation, avec un pouvoir de modération bien entendu, pour tenir compte de la situation du créancier considéré.

Au-delà de ces modifications sur lesquelles, nous avons eu l’occasion d’écrire, ce texte revient à nouveau sur la prévention.

La prévention/détection : il s’agit ici de pérenniser l’accélération de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes et d’informer dès l’origine, le président du tribunal de commerce, ce qui avait été établi dès l’ordonnance du 20 mai 2020 (ordonnance n° 2020-596 N° Lexbase : L1695LX3) au début de la crise. Il s’agit ici essentiellement des articles 2 et 3 de l’ordonnance modifiant l'article L. 611-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L9105L7D) permettant, dès le refus du dirigeant, d’informer aussitôt après la première information, le président du tribunal compétent.

En outre, dès l’envoi de la convocation et non plus à l’issue de l’entretien avec le dirigeant, le président peut recueillir différents renseignements qui étaient auparavant prévus à l’article L. 611-2 : l’accélération sera ainsi bien visible.

Sur la conciliation, le texte de l’article L. 611-7, alinéa 5 (N° Lexbase : L9110L7K), est bien étoffé. Jusqu’ici, le débiteur mis en demeure ou poursuivi pouvait demander l’application des dispositions sur l’obtention d’un délai de grâce de 2 ans, comme prévu à l’article 1343-5 du Code civil (N° Lexbase : L0688KZI). À présent, le débiteur peut faire cette demande lorsque le créancier n’a pas accepté dans le délai imparti par le conciliateur, la demande de suspension d’exigibilité de la créance (cela reprend les dispositions covid ainsi pérennisées, à juste titre).

Dans ce cas, le juge peut reporter ou échelonner le règlement des créances non échues dans la limite de la durée de la mission du conciliateur.

Il est dommage, à cet égard, qu’il ne soit pas envisagé de pérenniser la mesure de possibilité de prolongement de la durée de la conciliation jusqu’à dix mois après la fin de l’année. Une certaine souplesse aurait cependant été nécessaire pour faciliter le retour à une activité normale qui n’est pas encore visible dans tous les secteurs concernés.

Les garants auront vocation à bénéficier de ces délais (article 7 de l’ordonnance et modifications du 1^er alinéa de l’article L. 611-10-2 N° Lexbase : L9111L7L). En outre, est reprise à l’article 8 de l’ordonnance, une modification de l’article L. 611-10 (N° Lexbase : L3243IC4) par la création d’un quatrième paragraphe sur le fait que la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences.

Cela peut paraître surprenant, les clauses qui sont la conséquence d’un accord annulé, ayant ainsi vocation à perdurer. Si un créancier a bénéficié de nouvelles sûretés dans le cadre d’un accord, est-il normal qu’il les conserve ? A priori, il semble que non, comme la Cour de cassation [1] l’avait jugé. Cette affaire était cependant très spécifique avec des éléments argués de faux …

• La sauvegarde

Il faut retenir que la sauvegarde fait l’objet d’une double réforme.

D’une part, les sauvegardes de droit commun sont concernées par la réforme, dès lors qu’il n’existe plus de comité de créanciers mais des classes de créanciers soumises à de nouvelles règles.

D’autre part, la procédure dite européenne de transposition de la Directive donne lieu à une procédure de sauvegarde spécifique. Cette procédure de sauvegarde sera réservée aux plus grandes entreprises et ne concernera nécessairement qu’un nombre limité d’entre elles.

À cet égard, une procédure de sauvegarde accélérée va pouvoir être ouverte à la demande d’un débiteur déjà engagé en conciliation qui va justifier avoir élaboré un projet de plan permettant d’assurer, d’une manière crédible, la pérennité sociale.

Un délai de quatre mois maximum est prévu pour justifier du caractère « accéléré » indiqué ci-avant et il faut un soutien minimum des créanciers dans les conditions requises.

Le plan devra être arrêté dans un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture, ce délai étant prorogeable jusqu’à quatre mois maximum.

Autre nouveauté intéressante, cette sauvegarde sera possible même si un état de cessation des paiements existe mais il devra dater de moins de 45 jours précédant la demande. Cette procédure de sauvegarde accélérée ne prendra effet qu’à l’égard des parties affectées par le projet de plan. Le débiteur établit la liste des créances de chaque partie affectée ayant participé à la conciliation (C. com., art. L. 622-24, al 1^er N° Lexbase : L8803LQ4). Si des accords de subordination existent, ils devront avoir été portés à la connaissance du débiteur, dès avant l’ouverture de la procédure. Le passif devra être certifié par le commissaire aux comptes ou à défaut par l’expert-comptable.

Le mandataire judiciaire transmettra à chaque partie affectée figurant sur la liste, l’extrait de la liste déposée concernant sa créance et le dépôt de la liste au greffe vaudra déclaration au nom des parties affectées, si elles n’adressent pas leur déclaration de créances dans les conditions prévues aux articles L. 622-24 à L. 622-26.

Dans l’ordonnance, ces dispositions figurent aux articles 11 à 38. Pendant cette procédure, le juge-commissaire pourra autoriser le débiteur à faire certains actes (consentir une sûreté réelle conventionnelle en garantie d’une créance postérieure, faire un acte de disposition étranger à la gestion courante, compromettre ou transiger et si ces modifications sont déterminantes, le procureur devra donner préalablement son avis) : il s’agit ici de l’article L. 622-7 (N° Lexbase : L7285IZT) modifié et de l’article 15 de l’ordonnance.

La difficulté consistera à manier le régime complexe des classes de créanciers dans un délai aussi bref mais la conciliation devra avoir permis d’effectuer le travail indispensable de préparation.

Pendant cette procédure spécifique, la paralysie des procédures d’exécution est prévue à l’article L. 622-21 (N° Lexbase : L3452ICT ; ord., art. 19) avec une interdiction de tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle conventionnelle ou d’un droit de rétention conventionnel, ce qui constitue une innovation intéressante.

Cependant, l’accroissement de l’assiette pourra résulter d’une cession de créance prévue à l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9528LGY), s’il s’agit d’exécuter un contrat cadre antérieur à l’ouverture de la procédure sera autorisé.

Les privilèges concernant les apports de trésorerie pour assurer la poursuite de l’activité pour la durée de la procédure seront garantis par de nouvelles dispositions insérées au 3 de l’article L. 622-17 (N° Lexbase : L9123L7Z ; ord., art. 18). Toutes mesures d’exécution sur les meubles et les immeubles seront paralysées ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture (C. com., art. L. 622-21 ; ord., art. 19).

Les modalités des déclarations de créances par les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie sont également prévues par la réforme avec les modalités de leur déclaration de créances (ord., art. 22 et s.).

Les dispositions du plan sont précisées, notamment aux articles 28 et suivants, le projet de plan mentionnant les engagements d’effectuer des apports de trésorerie pris pour l’exécution du plan (C. com., art. L. 626-2, 1^er N° Lexbase : L9134L7G). En outre, une disposition importante concerne également le passif qui doit être pris en compte lors de la présentation du plan, une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes permettant d’encadrer les engagements pris pour le règlement du passif et porte sur les créances déclarées admises ou non contestées ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré (C. com., art. L. 626-10, al. 2 N° Lexbase : L9138L7L).

En ce qui concerne les privilèges résultant des apports de trésorerie, ils ne s’appliquent pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital et ils ne peuvent bénéficier aux créanciers au titre de leur concours antérieur à l’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 626-10, 3, al. 3 N° Lexbase : L2756LBP ; ord., art. 31).

En outre, au titre du plan, à compter de la sixième année, le dividende devra être de 10 % (C. com., art.  L. 626-18 N° Lexbase : L9139L7M ; ord., art. 32). Cette liste n’est pas exhaustive mais nous évoquons ce qui paraît particulièrement utile aux praticiens.

Le texte évoque longuement les modalités des prises de décisions par les classes de créanciers, leur composition à l’initiative de l’administrateur et les vérifications auxquelles le tribunal doit procéder.

Au titre des classes de parties affectées, ces dispositions concernent les entreprises atteignant des seuils qui seront fixés par décret et dont nous avons déjà une idée (C. com., art. L. 626-29 N° Lexbase : L9145L7T ; ord., art. 37). Il s’agira sans doute des seuils prévus pour les tribunaux de commerce spécialisés (TCS).

Les articles cruciaux concernant le fonctionnement de système de classes se trouvent au niveau de l’article 37 de l’ordonnance avec la modification des articles L. 626-29 sur les seuils d’application, en tenant compte des contrôles inter société, la définition des parties affectées, le droit de vote, la présentation du projet de plan par le débiteur avec le concours de l’administrateur, les vérifications du tribunal prévues à l’article L. 626-31 (N° Lexbase : L7302IZH), la fin de la mission du commissaire à l’exécution du plan à l’article L. 626-31-1 (N° Lexbase : L9150L7Z), et les conditions permettant au tribunal d’arrêter un plan même lorsque ce plan n’est pas approuvé (C. com., art. L. 626-32 N° Lexbase : L7303IZI sur ce que l’on appelle l’application forcée interclasses).

Nous reviendrons ultérieurement sur ce système de classes qui est complexe et qui méritera un examen plus approfondi [2].

• La sauvegarde « classique »

Il faut retenir que malheureusement, la procédure de sauvegarde ne pourra plus excéder un délai de douze mois (C. com., art. L. 621-3 N° Lexbase : L2761LBU ; ord., art. 13), la prorogation exceptionnelle de six mois à la demande du parquet n’étant plus autorisée, celle-ci étant réservée au redressement (C. com., art. L. 631-7 N° Lexbase : L8623LQG ; ord., art. 41).

En outre, le système des classes sera désormais généralisé, là où un comité était préalablement nécessaire. Cela ne concernera pas les entreprises de taille petite et moyenne qui n’étaient pas obligées de constituer des comités et les seuils seront à cet égard certainement reconduits par le décret attendu.

• D’autres innovations importantes sur les sûretés et garanties

Pour assurer une cohésion avec les modifications sur les sûretés, le texte prévoit de se référer désormais à une sûreté réelle conventionnelle au lieu d’évoquer une hypothèque, un gage ou un nantissement. Il s’agit de garantir une créance postérieure.

Précisons ici l’augmentation des prérogatives du ministère public qui devra fournir ses observations lorsque le juge-commissaire autorise le débiteur à exercer le droit prévu à l’article 1699 du Code civil (N° Lexbase : L1809ABM) notamment – cet article concerne la cession d’un droit litigieux permettant au débiteur de rembourser le cessionnaire du prix réel de la cession outre ses frais et intérêts.

Le créancier qui est titulaire d’une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers sera soumis à l’arrêt des poursuites et des voies d’exécution (C. com., art. L. 622-21 ; ord., art. 19).

Des précisions sont formulées sur l’inopposabilité au débiteur des créances non déclarées et non relevées de forclusion, ce qui aura une incidence sur les sûretés (C. com., art. L. 622-21, L. 622-25 N° Lexbase : L9126L77 et L. 622-26 N° Lexbase : L9127L78).

Nous avons vu que les garants personnes physiques seront mieux protégés car ils pourront déclarer leur créance avant paiement, devront se voir notifier l’état des créances si on doit le leur opposer et ces garants seront protégés pendant le plan de redressement et non plus seulement par le plan de sauvegarde : il s’agit donc là d’une importante innovation prévue aux articles 22 à 25 et 43 de l’ordonnance. Les articles concernés sont les articles L. 622-33 N° Lexbase : L9128L79), un nouvel article L. 622-34 (N° Lexbase : L9129L7A), L. 624-3-1 (N° Lexbase : L9132L7D) et L. 631-14 (N° Lexbase : L9175L7X le dernier alinéa de cet article est supprimé).

De nouveaux privilèges sont créés pour les apporteurs de capitaux, tant durant la période d’observation qu’après l’adoption du plan. L’article l. 622-17 leur fera désormais une place et le plan devra spécifier d’une manière distincte les apports de trésorerie effectués pour favoriser l’exécution du plan de sauvegarde, ce qui ne s’appliquera pas aux apports consentis par les actionnaires et associés dans le cadre d’une augmentation de capital (C. com., art. L. 622-17, L. 626-20 N° Lexbase : L9141L7P, L. 626-2 N° Lexbase : L9134L7G, L. 626-10 N° Lexbase : L9138L7L et L. 626-26 N° Lexbase : L9144L7S ; ord., art. 18, 28, 31, 33 et 36  articles 18, 28, 31, 33 et 36).

Au titre de la modification du plan sur les modalités d’apurement du passif, les créanciers seront consultés et leur défaut de réponse vaudra acceptation, sauf si une remise de dette ou une conversion de titres en capital est demandée : dans ce cas, l’acceptation ne pourra être implicite. Il faut se référer ici aux articles 31, 32 et 36 de l’ordonnance et aux articles L. 626-10 et L. 626-18 (N° Lexbase : L9139L7M) sur le minimum de 10 % à compter de la sixième année, et L. 626-26 sur la modification substantielle du plan.

Au titre du rétablissement professionnel, les conditions sont assouplies. Ainsi, les personnes physiques dont l’actif ne comportera pas de biens immobiliers seront concernées sans prendre garde au montant du chiffre d’affaires ou au nombre de salariés.

Le débiteur, propriétaire de sa résidence principale pourra bénéficier du rétablissement professionnel (C. com., art. L. 641-2 N° Lexbase : L9191L7K ; ord., art. 52 et C. com., art. L. 645-1 N° Lexbase : L9210L7A sur les biens insaisissables de droit non pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif).

Une innovation importante concerne la clarification de l’ordre de classement des créances prévu aux articles 61 et 62 de l’ordonnance réécrivant l’article L. 643-8 (N° Lexbase : L9208L78) et prévoyant un ordre de règlement, outre une modification de l’article L. 644-4 (N° Lexbase : L9209L79) sur les propositions de répartition formulées par le liquidateur qui évalue par ailleurs le montant des frais de justice (C. com., art. L. 644-4 ; ord., art.  63).

• Les classes de créanciers

Nous avons indiqué que cela fera l’objet ultérieurement d’une étude approfondie, mais il paraît utile, d’ores et déjà d’indiquer quelques principes.

Les classes seront applicables au-delà de certains seuils dont nous savons qu’il s’agira certainement des seuils des tribunaux de commerce spécialisés (TCS). La sauvegarde accélérée devrait concerner moins de 100 entreprises par an, mais avec un nombre important d’emplois.

En sauvegarde accélérée, deux classes pourront être constituées et cela sera même possible en-dessous des seuils à la demande du débiteur.

Une innovation importante concerne l’obligation de notifier dès le début de la procédure, les accords de subordination pour clarifier le débat car ces créanciers devront être traités distinctement.

Il appartiendra à l’administrateur judiciaire d’établir des listes de classes en fonction de critères objectifs et transparents, une communauté d’intérêts devant réellement exister entre les créanciers avec, en cas de désaccord, un recours au juge-commissaire.

En sauvegarde, aucun plan concurrent ne devrait pouvoir être présenté.

Les créances de « new money » ne devraient se voir imposer ni remise ni délai et le vote sera rapide à la majorité des deux tiers des créances ou des voix.

Il appartiendra au tribunal de vérifier les règles fixées sur l’égalité de traitement, la communauté d’intérêts et notamment, le fait que le créancier ne sera pas placé dans une situation inéquitable moins favorable qu’en cas de liquidation judiciaire ou de cession. Le tribunal devra donc vérifier la règle du meilleur intérêt dit en anglais « best interest creditor ».

Le tribunal pourra rejeter le plan si les conditions ne sont pas remplies ou si la pérennité n’apparaît pas assurée.

L’application forcée sera possible même si certaines classes n’ont pas voté le projet de plan. Il devra exister cependant une majorité de classes favorables au plan avec au minimum une classe disposant des sûretés ou un rang au-dessus des chirographaires. Les possibilités de contestations sont ouvertes aux parties affectées au débiteur, au ministère public, au mandataire judiciaire et l’administrateur judiciaire pourra donc saisir le juge-commissaire s’il le souhaite.

Un plan concurrent sera possible en redressement judiciaire mais pas en sauvegarde.

Tout cela méritera naturellement d’être frotté à la pratique, mais en l’état, ces dispositions apparaissent plutôt encourageantes, comme nous l’indiquions dès le mois de juillet après avoir pu échanger avec la Chancellerie sur le projet d’ordonnance de transposition [3].

Chacun pourra constater que la Chancellerie a tenu ce cap difficile et nous saisissons cette nouvelle occasion pour la féliciter du travail important qui a été accompli dans des conditions difficiles et tout en préservant, pour l’essentiel, un système de traitement des difficultés français qui est plutôt satisfaisant et efficace.

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