[Le point sur...] Retour synthétique sur la notion de société holding animatrice

Pierre angulaire de nombreux dispositifs fiscaux, la notion de holding animatrice continue de faire débat et d’alimenter de nombreux redressements fiscaux face à l’absence de définition générale - i.e. commune à tous les dispositifs - donnée par le législateur. Pourtant, de nombreux dispositifs fiscaux ont été institués au cours des années afin de faciliter la création, la détention ou la transmission des entreprises.

L’ensemble de ces dispositifs présente la particularité d’être pensé et prévu pour un schéma d’exploitation classique, savoir une société unique exploitante dont les titres sont détenus par un contribuable. Néanmoins, cette appréhension du monde des sociétés ne prévoyait pas la structuration des exploitations en groupes de société et notamment la création de sociétés holdings têtes de groupe détentrices des titres tant des sociétés d’exploitation que des sociétés propriétaires du foncier. La question de l’éligibilité de la société holding et, par conséquent, de sa définition, est donc cruciale : son interposition fait-elle perdre le bénéfice des différents dispositifs précités ?

Genèse de la notion

La notion de holding animatrice serait apparue pour la première fois dans les commentaires administratifs à l’occasion du vote de la loi concernant la réévaluation légale des immobilisations rendue obligatoire au 31 décembre 1976 pour certaines sociétés ayant une activité industrielle ou commerciale, par opposition à celles n’ayant qu’une activité civile ou patrimoniale. L’administration assimilait pour les besoins de ce dispositif les sociétés holdings aux sociétés ayant une réelle activité commerciale et de ce fait assujetties à l’obligation de réévaluation.

Par suite, le concept a régulièrement été repris par l’administration fiscale pour déterminer l’éligibilité des sociétés holdings aux différents dispositifs fiscaux. Ce n’est qu’avec le vote de la loi de finances pour 2011 (loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, de finances pour 2011 N° Lexbase : L9901INZ) et des articles 199 terdecies-0 A (N° Lexbase : L9407LHU)  et 885-0 V bis (N° Lexbase : L1404IZZ) du Code général des Impôts, prévoyant respectivement la réduction d’impôt sur le revenu dite « Madelin » et la réduction « ISF-PME », que le législateur est venu définir la notion en prévoyant que « pour l’application du présent article, une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

Il apparait donc qu’aucune définition généralisée de la société holding animatrice n’a été à ce jour prévue par le législateur, obligeant ainsi les contribuables à appréhender de nombreux critères et faisceaux d’indices pour étudier la qualification d’animatrice de toute société holding en fonction de chaque dispositif fiscal. La définition retenue par l’administration fiscale, la jurisprudence et le législateur pour certains dispositifs conduit donc à distinguer plusieurs critères illustrés par la jurisprudence.

I - Dispositifs fiscaux faisant intervenir la notion de holding animatrice

La notion de société holding animatrice intervient de plus en plus régulièrement dans les différents schémas fiscaux compte tenu de l’organisation des groupes de sociétés. Sont concernés par cette notion notamment le Pacte Dutreil et l’exonération en matière d’impôt sur la fortune immobilière.

Ainsi, conformément à l’article 787 B du Code général des impôts (N° Lexbase : L5936LQW), les transmissions par décès et les donations de parts ou actions de sociétés ayant fait l'objet d'un engagement collectif de conservation (ou « pacte Dutreil ») sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit à concurrence des trois quarts de leur valeur (sans limitation de montant). Cette exonération s’applique aux transmissions : (i) de parts ou actions de sociétés (quel que soit leur régime fiscal) exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale qui ont fait l'objet d'un engagement collectif de conservation ou (ii)  de parts ou actions de sociétés interposées. Il s'agit des parts ou actions de sociétés détenant, soit directement (simple niveau d'interposition), soit indirectement par l'intermédiaire d'une autre société (double niveau d'interposition), une participation dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement collectif de conservation. Dans ce cadre, la documentation administrative prévoit que « Les transmissions de parts ou actions de sociétés holdings animatrices de groupe peuvent bénéficier de l'exonération partielle "directe" » [1].

D’autre part, en matière d’impôt sur la fortune immobilière, bien que les parts ou actions des sociétés soient, en principe, imposables à hauteur de la fraction de leur valeur représentative de biens ou droits immobiliers détenus directement ou indirectement - quel que soit le nombre de niveaux d'interposition - par la société cible, l’article 966 du Code général des impôts (N° Lexbase : L9113LHY) prévoit l’exclusion de l’assiette imposable de l’immobilier affecté à une activité opérationnelle et commerciale. Or, l’article susvisé prévoit que « sont également considérées comme des activités commerciales les activités de sociétés qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ». A nouveau, la définition de la notion de holding animatrice prend toute son importance en ce qu’elle conditionne directement l’assiette imposable d’une imposition non négligeable pour le contribuable.

D’autres dispositifs font également intervenir cette notion, parmi lesquels notamment :

• l’article 83, 3° du Code général des impôts (N° Lexbase : L6158LUM), qui permet aux salariés et dirigeants assimilés aux salariés de déduire des rémunérations qu'ils perçoivent, selon le régime des frais réels, les intérêts d'emprunt et autres frais supportés pour acquérir ou souscrire les titres de la société dans laquelle ils exercent leur activité professionnelle principale, dès lors que ces dépenses sont utiles à l'acquisition ou la conservation du revenu et que leur montant est proportionné à leur rémunération annuelle. Dans ce cadre, la documentation administrative considère que sont visés notamment les titres d’une société holding animatrice de son groupe [2] ;
• l’article 150-0 D, 1 quater du Code général des impôts (N° Lexbase : L6171LU4), qui permet aux contribuables réalisant une plus-value de cession de titres d’une PME de moins de dix ans de bénéficier sous certaines conditions d’un abattement proportionnel renforcé, étant entendu qu’à nouveau le dispositif peut être appliqué aux titres d’une société holding à condition pour cette dernière de respecter l’ensemble des conditions applicables aux sociétés commerciales [3] ;
• l’article 199 terdecies 0-A du Code général des impôts ([LXB=]), qui permet aux contribuables de bénéficier d’une réduction d'impôt au titre des versements effectués en vue de souscrire en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de certaines sociétés non cotées, et notamment de sociétés holdings animatrices. La loi prévoit ainsi que les souscriptions réalisées au capital d'une société holding animatrice ouvrent droit à l'avantage fiscal lorsque la société remplit deux conditions : (i) être constituée depuis au moins douze mois et (ii) contrôler au moins une filiale depuis au moins douze mois.

Le nombre grandissant des dispositifs concernés par cette notion nécessite de rassembler les différents critères énoncés par l’administration fiscale et la jurisprudence afin d’en délimiter tant que possible les contours.

II - Critères de la société holding animatrice

Tant la jurisprudence que la documentation administrative distinguent un premier critère composé de deux éléments cumulatifs : le contrôle et l’animation des filiales, critère obligatoire, et un second critère non obligatoire qu’est la prestation de services administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers aux filiales.

1 - Contrôle des filiales

Sur la notion de contrôle, ni la doctrine administrative ni la jurisprudence ne fixent de seuil minimal de détention obligatoire. Toutefois, cette participation doit être suffisante pour permettre à la société holding d’exercer sur les filiales une influence réelle. A notamment été jugé qu’une participation de 1,3 % était insuffisante [4], tandis que l’administration considère généralement que la condition de contrôle est satisfaite si la société holding est l’actionnaire majoritaire de la filiale et qu’aucun autre actionnaire ne détient de participation supérieure [5].

Sur la notion de filiale et de groupe, il a été précisé qu’une société qui ne détient encore aucune participation mais cherche à constituer un groupe ne peut se voir reconnaitre le caractère de holding animatrice alors même qu’elle chercherait à acquérir des participations [6]. En revanche, le fait pour une société holding de ne détenir qu’une participation unique dans une seule filiale peut caractériser l’existence d’un groupe et son éligibilité à la qualification de holding animatrice [7]. Enfin, si l’administration considère qu’une société ne détenant que des filiales patrimoniales ne peut pas être qualifiée d’holding animatrice [8], le Conseil d’Etat a, pour sa part, jugé comme étant animatrice une société holding qui détenait notamment une participation dans une société foncière détenant des locaux d’habitation [9].

2 - Animation des filiales

L’animation des filiales par la société holding concerne tout d’abord un « périmètre d’animation ». Il a ainsi été jugé par la Cour de cassation qu’une société holding peut être animatrice alors même qu’elle détient une participation non animée [10]. De même, elle a jugé qu’une société holding détenant de façon minoritaire son groupe pouvait malgré tout être considérée comme animatrice dès lors qu’elle participait à la conduite de la politique et au contrôle des filiales, conjointement avec l’associé majoritaire, dans le cadre d’un pacte d’associé conclu entre eux et a donc implicitement admis la possibilité de co-animer conjointement un groupe [11].

Concernant le caractère mixte de certaines sociétés holdings, hypothèse dans laquelle ces dernières exercent en parallèle de leur fonction d’animation une activité de nature patrimoniale, le juge judiciaire et le Conseil d’Etat retiennent des interprétations différentes. En effet, la cour d’appel de Paris a jugé à propos des conditions cumulatives exigeant pour bénéficier du dispositif du Pacte Dutreil (i) qu’au moins 50 % du chiffre d’affaires de la société provienne d’une activité opérationnelle éligible et (ii) que son actif immobilisé représente au moins 50 % de son actif brut total que seul le critère du bilan serait applicable aux sociétés holdings [12]. Le Conseil d’Etat a quant à lui jugé qu’en cas d’activité mixte, la holding n’est animatrice que si cela constitue son activité principale [13]. Cette position a par ailleurs été confirmée et complétée dans une décision du 23 janvier 2020 [14], le Conseil d’Etat confirmant à cette occasion que la situation d’une société holding mixte ne peut s’apprécier qu’au regard d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de son activité et les conditions de son exercice.

Sur les moyens d’animation à proprement parler, il a notamment été précisé :

• Sur l’identité des dirigeants de la société holding et de la filiale, qu’elle pouvait, à l’appui d’autres éléments de preuve, être suffisante à démontrer le caractère d’animation selon le Conseil d’Etat [15] en matière de plus-value de cession de valeur mobilière mais insuffisante aux yeux de l’administration fiscale et de la Cour de Cassation [16] ;
• Sur l’importance des moyens matériels et humains, que si le fait de disposer de moyens importants n’était pas nécessaire pour obtenir la qualification d’animatrice d’une société holding [17], ces mêmes moyens matériels et humains devaient a minima exister [18].
   

3 - Prestations de services rendues au bénéfice des filiales

Comme énoncé ci-avant, le second critère non obligatoire visé par la définition de la holding animatrice vise les prestations de services rendues au bénéfice des filiales. Ainsi, la doctrine administrative admet que la société holding puisse fournir à ses filiales des prestations de services, bien que précisant que ce critère ne suffit pas à lui seul à qualifier l’activité de la société d’animatrice [19]. Laissant des traces matérielles et effectives, ce critère permet notamment de rassembler les documentations écrites prouvant lesdits services.

La matérialité et l’effectivité des prestations doit pouvoir être rapporté en tant qu’élément de preuve si besoin, la Cour de cassation ayant écarté la validité des conventions dont la contrepartie était illusoire ou dérisoire [20]. Il a ainsi été jugé que les services rendus peuvent concerner l’administration générale (comités, coordination des actions opérationnelles dans des domaines spécifiques stratégiques), les services juridiques et fiscaux, les services financiers et comptables et notamment la gestion de trésorerie via une convention d’omnium, les systèmes informatiques, la centralisation des achats et la gestion des ressources humaines…autant de services devant tant aux yeux du Conseil d’Etat que de la Cour de cassation être facturés aux filiales, en principe dans le respect des règles de pleine concurrence [21].

4 - Risques liés à la notion de société holding animatrice

Il ressort de ce qui précède que la notion de société holding animatrice reste un concept peu sécurisé pour les contribuables souhaitant bénéficier des différents dispositifs fiscaux les impliquant. Ainsi, les interprétations doctrinales, jurisprudentielles et légales varient selon les dispositifs et sont ainsi susceptibles de créer un contexte peu sécurisant pour les groupes de sociétés. A titre d’exemple, sur la preuve de l’effectivité de l’animation la question de la charge de la preuve oppose la cour de Cassation et l’administration, pour lesquelles elle incombe au contribuable, au Conseil d’Etat pour lequel chacune des parties doit produire les éléments de preuve en sa possession. En effet, l’administration et la Cour de cassation considèrent que la notion ne constitue qu’une tolérance administrative d’interprétation stricte [22] tandis que le Conseil d’Etat considère que la société holding exerce une activité commerciale au sens fiscal et ne constitue donc pas une tolérance [23]. Ces éléments, qui ne sont pas isolés, confortent la volonté des praticiens à réclamer une clarification et une définition unifiée du concept permettant la sécurisation des schémas de structuration des groupes et, par conséquent, facilitant la transmission des entreprises initialement recherchée par les dispositifs fiscaux recherchés.

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