[Textes] Coronavirus et modalités d’exercice de l’autorité parentale pour les parents séparés

L’article 373-2 du Code civil (N° Lexbase : L7366LPI) prévoit le principe selon lequel la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Selon que la résidence des enfants est fixée à titre principal chez l’un des parents (ce qui implique l’existence d’un droit de visite et d’hébergement de l’autre parent), ou bien en résidence alternée, les modalités d’exercice de l’autorité parentale impliquent alors des déplacements des enfants ou des parents.

La publication au Journal officiel du 17 mars du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (N° Lexbase : L5282LWK ; dont les dispositions ont ensuite été reprises dans le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire N° Lexbase : L5507LWU, lequel a abrogé le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020) soulève alors la question de l’organisation des déplacements nécessaires pour assurer les droits des parents séparés.

Si de tels déplacements semblent autorisés en l’état actuel des recommandations du Gouvernement, et permettront alors le maintien des relations, lorsque les deux parents sont d’accord, la question doit néanmoins se poser de la légitimité du refus d’un parent de respecter les modalités d’exercice de l’autorité parentale.   

1. Le maintien des déplacements rendus nécessaires pour l’exercice de l’autorité parentale des parents séparés, durant la période de confinement

► Les déplacements sont autorisés…

Le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prévoit que « Jusqu'au 31 mars 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :
[…]
4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables et pour la garde d'enfants […] ».

S’agissant des « déplacements pour motif familial impérieux », selon les indications du Gouvernement les déplacements "pour motif familial impérieux" concerneraient « les déplacements dont la nécessité ne saurait être remise en cause (blessure d’un proche, accompagnement d’une personne vulnérable ou non autonome, décès d’un membre de la famille proche) ».

Mais il semble que les déplacements nécessaires pour assurer les droits des parents séparés entrent bien dans le cas des déplacements exceptionnellement autorisés par le 4° au titre des déplacements « pour la garde d’enfants ». Le ministre de l'Intérieur, dans son allocution, a en effet listé les trajets validés, et a évoqué "les déplacements de motif familial impérieux, pour l’assistance de personne vulnérable, pour venir en aide à un proche dépendant par exemple, ou pour les parents séparés, pour aller chercher et déposer les enfants".

Marlène Schiappa a confirmé cette position sur twitter, « y compris pour les parents qui vivent loin l’un de l’autre ».

Il semble donc que les mesures règlementaires exceptionnelles du confinement ne sauraient modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale préexistantes.

► … mais contrôlés 

Si les déplacements liés à l’exercice de l'autorité parentale restent donc autorisés, ils sont soumis au contrôle des forces de l’ordre dans le respect des dispositions du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020.

Les parents doivent donc se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, des documents leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l'une de ces exceptions :

- attestation cochant la case  4 « Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d'enfants » ;
- justificatifs : jugement ou convention de divorce qui précise les modalités de garde, et en l’absence de jugement, convention des parents organisant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

2. Le défaut d’exécution des modalités d’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement

Bien que les déplacements soient officiellement autorisés, le contexte de crise sanitaire pourrait justifier le défaut d’exécution des modalités d’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement.

► D’un commun accord

Les parents peuvent s’entendre d’un commun accord pour « suspendre », espacer, aménager, provisoirement les droits de visite et d’hébergement du parent chez qui les enfants ne résident pas, ou l’accueil des enfants en cas de résidence alternée. Il conviendra alors de :

- privilégier les accords écrits ;
- mettre tout en œuvre pour maintenir les liens à distance avec l’autre parent ;
- prévoir une compensation ultérieure : par exemple, des droits de visite plus fréquents, une résidence prolongée chez l’autre parent, etc..

Quoi qu’il en soit, il est primordial de conserver une trace des échanges qui auraient pu se tenir entre les parents qui auraient décidé, à l’amiable, de modifier, les modalités d’exercice de l’autorité parentale, les suspendre, les réorganiser, et de récapituler les accords intervenus (courrier électronique, SMS, messages WhatsApp…).

► Par décision unilatérale du parent chez qui se trouve l’enfant

Compte tenu du contexte d’épidémie, le parent chez qui se trouve les enfants peut refuser ou être dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de remettre l’enfant à l’autre parent.

♦ Droit de visite dans un espace de rencontre : exécution impossible

Lorsque la résidence des enfants est fixée chez un parent à titre principal, et que les droits de visite du parent non hébergeant doivent s’exécuter en lieux neutres, il faut considérer que, compte tenu de la fermeture des espaces de rencontre parents-enfants, le parent hébergeant se trouve tout simplement dans l’impossibilité de remettre l’enfant, sans que puisse être retenue aucune faute de sa part.

♦ Droits de visite et d’hébergement sans lieu dédié ou résidence alternée : le confinement constitutif d’un « fait justificatif » du délit de non-représentation d’enfant ?

S’agissant de tous les autres droits de visite et d’hébergement sans lieu dédié, l’exécution du droit de visite comporte indiscutablement un risque de contamination pour les parents, leurs proches et pour l’enfant. Aussi, bien que les déplacements ne soient pas interdits, il semblerait difficile de pouvoir reprocher au parent hébergeant de refuser l’exercice du droit de visite de l’autre parent.

Selon Adeline Gouttenoire, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux et Directrice du CERFAP et directrice scientifique de l’Ouvrage « L’autorité parentale », on peut s’interroger sur la question de savoir si le confinement pourrait constituer, en lui-même, un « fait justificatif » du délit de non-représentation d’enfant, réprimé par l’article 227-5 du Code pénal (N° Lexbase : L1898AMA). A tout le moins, on peut penser que l’on pourrait l’admettre, s’il existe des circonstances particulières telle qu’une suspicion de contamination ou un risque particulier pour une personne fragile de l’entourage d’un des deux parents. On pourrait en outre se demander s’il n’est pas conforme à l’intérêt général d’éviter les déplacements d’enfant entre plusieurs lieux.

De la même manière, en cas de résidence alternée, il semblerait que, face au risque de contamination pour chacune des familles et pour l’enfant lui-même, le parent chez qui l’enfant se trouvait au début de la période du confinement pourrait invoquer le risque de contamination, pour ne pas remettre l’enfant, à l’autre parent, à la date prévue.

On peut légitimement penser que l’exécution forcée du droit du parent de se voir remettre l’enfant ne saurait avoir lieu en cette période de confinement et il est fort probable que le ministère public ne poursuivrait un parent qui n’aurait pas respecté ses obligations à l’égard de l’autre dans ce contexte.

En tout état de cause, dans le cas où un parent déciderait de ne pas remettre l’enfant à l’autre parent (dans le cadre d’un droit de visite ou d’une résidence alternée), invoquant un risque de contamination, il semble là encore indispensable de :

- mettre tout en œuvre pour maintenir les liens à distance avec l’autre parent ;
- prévoir une compensation ultérieure : par exemple, des droits de visite plus fréquents, une résidence prolongée chez l’autre parent, etc..

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