[Jurisprudence] Retrait d’une SCP d’avocats : cadre légal et aménagements conventionnels

Les avocats désireux d’organiser leur exercice professionnel dans un cadre sociétaire n’ont eu, pendant très longtemps, d’autre possibilité que de recourir à la forme d’une société civile de droit commun, régie par les dispositions des articles 1845 (N° Lexbase : L2038AB4) et suivants du Code civil. La possibilité, accordée ultérieurement, d’accéder au statut spécial des société civiles professionnelles (SCP), résultant de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 (N° Lexbase : L3146AID), leur a ouvert de nouvelles perspectives, enrichies plus récemment par la faculté de recourir à des sociétés à forme commerciale, ouverte par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 (N° Lexbase : L3046AIN), portant création des sociétés d’exercice libéral (SEL).

Même si le panel des formes possibles d’exercice en société de la profession d’avocat s’est encore étendu, notamment par la possibilité de constituer des sociétés pluriprofessionnelles (cf. décret n° 2017-794 du 5 mai 2017 N° Lexbase : L2487LET), la SCP demeure encore une forme de société très utilisée. Il est vrai que ce cadre sociétaire présente, au moins, deux avantages, souvent considérés comme attractifs et donc déterminants de son choix : celui de pouvoir bénéficier d’une faculté de retrait et celui de rémunérer l’industrie d’un associé indépendamment de sa participation au capital de la société.

L’arrêt prononcé par la première chambre civile de la Cour de cassation, en date du 8 janvier 2020, vient apporter d’opportunes précisions à propos du droit pour un avocat associé de se retirer de la société. Le fait que la Haute juridiction ait retenu cet arrêt pour le faire figurer dans son Bulletin constitue un indice pertinent de son importance, tant en ce qu’il touche au cadre légal qu’aux adaptations conventionnelles que les professionnels peuvent être tentés d’apporter sur ce point.

En l’espèce, un avocat, associé en industrie dans un premier temps, puis associé en industrie et en capital par la suite, va exercer sa faculté de retrait de la SCP, en raison d’un conflit l’opposant à ses coassociés. Des difficultés vont alors surgir, concernant la rémunération du retrayant, au titre de la rétribution de ses apports en capital et de sa quote-part dans les bénéfices à distribuer, pour la période de temps comprise entre la date effective de son retrait et celle du remboursement de l’intégralité de ses droits sociaux. L’avocat retrayant faisait grief à l’arrêt de la cour d’appel [1] de l’avoir débouté de sa demande de rétribution de ses apports en capital et de sa quote-part dans les bénéfices à distribuer, pour la période au cours de laquelle il n’avait pas encore été remboursé de la valeur de ses parts sociales. Il reprochait aussi aux juges du fond d’avoir énoncé que l’expert chargé de l’évaluation desdites parts devra faire application des stipulations d’un accord passé entre les associés, excluant la valeur de la clientèle.

La Cour de cassation, par son arrêt de rejet, écarte l’ensemble des critiques formulées par l’avocat, associé retrayant. Sur le premier moyen, elle juge que «l’associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales», mais précise que rien ne lui était dû, postérieurement à la date de son retrait, dès lors que les associés, par décision collective préalable à son retrait, avaient décidé que la répartition des bénéfices était fondée sur l’industrie de l’associé et non sur sa participation au capital social.  Par ailleurs, la Haute juridiction approuve les juges d’appel, qui s’étaient référés à l’accord intervenu entre les associés prévoyant l’obligation pour l’associé retrayant de contribuer aux frais fixes exposés par le cabinet pendant l’année suivant son départ, d’avoir estimé que cette obligation n'était nullement disproportionnée et n’était pas de nature à faire obstacle au droit de retrait de l’avocat, même si, en l’espèce, cela conduisait à lui imposer, à ce titre, le versement de la somme de 208 000 euros.

L’avocat retrayant ne sera pas plus heureux, s’agissant de l‘examen du second moyen de son pourvoi. La Cour de cassation affirme, en effet, que c’est à bon droit que les juges d’appel ont fait application de l’article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L1737LRR), dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 (N° Lexbase : L1321I4P), qui impose à l’expert «désigné pour déterminer la valeur des droits sociaux d’un associé […] d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société et par toute convention liant les parties».

Il résulte de l’arrêt commenté que les conventions adoptées par les associés de la SCP peuvent tout à la fois aménager les modalités d’exercice du droit de retrait (I) et définir des règles relatives à l’évaluation des droits sociaux (II).

I - Les modalités contractuelles de l’exercice du droit de retrait

Dans l’arrêt sous examen, la Cour de cassation confirme la liberté de principe qui est reconnue aux associés d’aménager, par accord entre eux, l’exercice du droit de retrait (A), mais, en même temps, la décision témoigne du contrôle de proportionnalité que peut opérer le juge entre les obligations mises à la charge du retrayant et les intérêts légitimes de la société (B).

A - La liberté d’aménagement contractuel du droit de retrait

Le droit de retrait des associés, reconnu par l’article 1869 du Code civil (N° Lexbase : L2066AB7) pour le droit commun des sociétés civiles et par l’article 18 de la loi du 29 novembre 1966 pour le droit spécial des SCP, est bien analysé comme un droit d’ordre public [2], ce qui conduit à refuser tout effet à une stipulation, statutaire ou conventionnelle, qui l’écarterait par principe. Pour autant, les associés peuvent convenir d’aménager les conditions et modalités de ce retrait en le soumettant au respect de diverses exigences préalables.

Dans le contexte particulier d’une SCP, cet aménagement apparaît particulièrement opportun, compte tenu du risque de fragilisation de la structure professionnelle. Pour conjurer autant que possible ce risque, les statuts prévoient fréquemment que la faculté de retrait ne pourra pas être exercée avant l’expiration d’un certain délai -trois, cinq ans- dont le point de départ court à compter de l’acquisition de la qualité d’associé. De la même manière pour éviter tout départ précipité l’usage est de prévoir l’obligation de notifier son intention de se retirer moyennant un préavis d’au moins six mois. L’article 46.3 du règlement intérieur du Barreau de Paris a d’ailleurs expressément intégré cette obligation au rang de ses dispositions. Sur le plan financier, les parties peuvent avoir préalablement convenu que le retrayant restera tenu à l’égard de la structure de toutes ses obligations financières, sauf à les limiter aux engagements courants. En effet, on comprendrait mal, que la procédure de retrait soit l’occasion pour les associés restant d’imposer au retrayant des charges exceptionnelles telles que certains investissements. Il serait enfin opportun de prévoir le sort des encaissements d’honoraires, pour distinguer la part qui restera acquise à la structure et celle dont le retrayant bénéficiera pour les clients faisant le choix de le suivre.

En l’espèce, il est fait état d’un «accord de portée limitée», fixant certaines conditions du retrait sollicité par l’avocat qui entendait se retirer de la SCP. Cet accord avait été conclu le 31 juillet 2010, date retenue comme actant le retrait effectif de l’avocat concerné, et faisait référence, à propos des aspects financiers, d’une part, à la rémunération que continuerait de percevoir l’intéressé jusqu’au remboursement de la valeur de ses parts sociales et, d’autre part, à sa prise en charge d’une contribution aux frais exposés par le cabinet pendant l’année suivant la date de son départ. De telles clauses, dont la légalité est affirmée, ne sont pas sans conséquences sur la situation financière des parties. Il semble au cas d’espèce qu’elles tirent leur légitimité de la volonté que les associés ont eu de procéder au règlement global de leur séparation. L’accord conclu au moment du retrait rend plus facile son élaboration car on peut aisément imaginer que les parties ont discuté de manière approfondie du sort de la clientèle qui conserve toujours le libre choix de son avocat. Pour que les juges aient considéré que l’obligation faite au retrayant d’acquitter la somme de 208 000 euros au bénéfice de la SCP ne constituait pas un obstacle à la faculté de retrait c’est assurément parce qu’ils ont pu se convaincre, à la lecture du dossier, des contreparties accordées. Il est vraisemblable que le retrayant avait obtenu le droit de poursuivre le traitement d’une partie importante de la clientèle.    

En faisant produire plein effet à cet accord, les juges du fond, comme la Cour de cassation, confirment que de telles stipulations peuvent constituer des aménagements conventionnels à l’exercice du droit de retrait, licites dès lors qu’ils n’aboutissent pas à faire obstacle à ce droit.

B - Le contrôle de proportionnalité de l’aménagement du droit de retrait

Le contenu de l’accord relatif à la mise en œuvre du droit de retrait de l’avocat concerné, en ce qu’il portait sur l’obligation faite à l’associé retrayant de contribuer aux frais fixes exposés par le cabinet, postérieurement au départ effectif de l’intéressé, fait l’objet d’un examen attentif sur le terrain de sa justification.

On retrouve à ce propos, de manière évidente, la démarche classique consistant à apprécier si l’obligation mise à la charge de l’associé retrayant est proportionnelle aux avantages qui étaient attachés à sa situation au sein de la société et, par voie de conséquence, si elle ne constituerait pas un obstacle à l’exercice de son droit de retrait. Sur ce point, la Haute juridiction ne manque pas de relever que les juges du fond avaient effectué ce contrôle correctement en mettant cette obligation financière en balance avec plusieurs éléments. D’une part, les juges prennent en compte l’absence de clause de non-concurrence qui aurait pu diminuer les possibilités de poursuite de l’activité professionnelle de l’intéressé, une fois parti de la SCP. D’autre part, il est mis en avant que le montant de la participation aux frais fixes est assis sur l’importance de l’activité exercée par le retrayant jusqu’au jour de son départ. Enfin, il est aussi relevé que, dans le calcul de cette indemnité de contribution, les frais liés à la rémunération des collaborateurs et secrétaires du cabinet ne sont pas pris en compte, ce qui aboutit à ne pas faire supporter à l’associé retrayant l’intégralité des frais de fonctionnement de la structure.

Le contrôle de proportionnalité, a une double consistance. Sur le plan juridique il consiste à confronter des principes juridiques antagonistes. Il est certain que l’absence de clause de non-concurrence facilite la réinstallation et n’entrave pas la liberté d’établissement. La prise en charge de frais, dés lors qu’elle est limitée à une partie seulement, ne revêt aucun caractère léonin. Pour avoir permis à la Cour de cassation de vérifier en droit que ce contrôle avait été opéré la cour d’appel est approuvée. Au regard des faits, les juges se sont livrés à une appréciation d’ensemble. Le protocole devait contenir des éléments d’appréciation qui n’apparaissent pas à la lecture de l’arrêt, mais qui étaient suffisamment précis pour que les premiers juges aient pu considérer que l’équilibre général de la convention était admissible. Il faut donc admettre que c’est en considération d’éléments non révélés par l’arrêt qu’a été apprécié la légitimité de la charge financière importante laissé au retrayant.

II - Les modalités contractuelles d’évaluation des droits sociaux

Si l’associé retrayant a toujours eu droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux, l’évaluation faite par référence à l’article 1843-4 du Code civil est demeurée longtemps sous l’entière liberté d’appréciation de l’expert désigné à cet effet. La Cour de cassation rappelle que, désormais, compte tenu de la rédaction conférée à ce texte par l’ordonnance du 31 juillet 2014, l’expert est dépourvu de tout pouvoir discrétionnaire dans sa démarche d’évaluation (A). Dans la même perspective, le juge est également tenu, car cette règle s’impose à lui dès lors qu’elle est entrée en vigueur à la date à laquelle l’expert est désigné (B).

A - Des modalités d’évaluation qui s’imposent à l’expert

Bien évidemment, les associés et le professionnel exerçant son droit de retrait peuvent se mettre d’accord sur l’évaluation des parts sociales qui devront être remboursées. Toutefois, comme il s’agit d’un sujet sensible, peu propice à un accord, il est assez probable qu’il faille recourir aux services d’un tiers pour que soit établie la valeur de remboursement des droits sociaux. A défaut de disposition spéciale sur ce point dans l’article 18 de la loi de 1966 relative aux SCP, il convient de se référer à l’article 1869 du Code civil, aux termes duquel la valeur des droits sociaux est fixée, à défaut d’accord amiable, «conformément à l’article 1843-4».

Ce texte, connu pour avoir fait naître « un inépuisable contentieux», selon l’heureuse formule d’Alain Couret [3], présente, depuis la réforme issue de l’ordonnance du 31 juillet 2014, deux séries d’hypothèses distinctes qui délimitent son champ d’application. Dans l’espèce en cause, on se trouve en présence d’un cas «où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix de cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société», tel qu’identifié au premier paragraphe de cet article. La valeur des droits sociaux en cause doit donc être déterminée par un expert, désigné soit par les parties, soit, à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire (ou du tribunal de commerce) compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible.

L’arrêt commenté illustre bien l’enjeu principal de la réforme de ce texte, en ce qu’il retient, désormais, que l’expert ainsi désigné «est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties».

Dans le cas d’espèce, l’expert, respectant les stipulations de l’accord conclu entre les associés sur ce point, sera tenu d’exclure, dans l’évaluation des parts sociales, la valeur de la clientèle civile. Au regard de l’arrêt, la validité de cette exclusion n’est pas discutable. Elle est néanmoins a priori surprenante. En effet la valeur de la SCP dépend étroitement, sinon exclusivement, de la valeur la clientèle. Il est donc rationnel de considérer que plus la valeur de la clientèle est élevée plus la valeur des parts doit l’être. Evaluer les droits sociaux sans tenir compte de ce critère aboutit à limiter leur valeur à celle des actifs mobiliers, augmentée, le cas échéant, de la trésorerie. Cependant l’exclusion de la valeur de la clientèle ne se comprend et ne se justifie que parce que le retrayant quitte la société avec la part de clientèle qui lui est personnellement attachée. Le schéma redevient cohérent. Le retrayant est essentiellement remboursé de ses droits par la reprise de sa clientèle ce qui pose d’autant moins de difficulté qu’il n’est assujetti à aucune clause de non-concurrence ou de non-rétablissement. A défaut, la SCP prendrait le risque considérable de devoir lourdement indemniser le retrayant sans pouvoir empêcher, une fois son départ intervenu, la clientèle de le suivre. On ajoutera sur ce point que c’est la caractère intuitu personae de la clientèle, à laquelle tous les accords entre associés sont inopposables, qui impose une telle solution, dont le mérite est d’éviter que la SCP ne paie deux fois.

B - Des modalités d’évaluation qui s’imposent au juge

Le second moyen du pourvoi reprochait à l’arrêt d’appel d’avoir ordonné à l’expert qu’elle désignait de tenir compte des stipulations de l’accord établi entre les associés, s’agissant de l’évaluation des parts sociales et qui écartait la prise en compte de la valeur de la clientèle du cabinet d’avocats. L’auteur du pourvoi se référait, pour fonder sa démarche, sur le libellé de l’article 1843-4 du Code civil, «dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014». Effectivement, au regard du contenu de ce texte antérieurement à cette réforme, aucune restriction n’était établie quant à la liberté d’appréciation de l’expert, dans sa mission d’évaluation des droits sociaux.

Pour juger que le moyen n’est pas fondé, la première chambre civile relève que la cour d’appel avait, à bon droit, fait application des dispositions de ce texte, telles qu’en vigueur «à la date de la désignation de l’expert». Sans doute, faut-il alors considérer qu’il convient de retenir que la date de désignation de l’expert résultait de l’arrêt déféré.

Cette solution doit être appréciée au regard des textes applicables. L’expertise dite de l’article 1843-4 du Code civil répond à un régime spécifique [4]. Au regard de la lettre du texte l’expert est désigné, à défaut d’accord entre les parties, par le Président du tribunal. La Cour de cassation en a déduit, de longue date, que la cour d’appel ne pouvait procéder à cette désignation [5]. Le Président du tribunal, statuant en référé, ne peut lui-même y procéder [6]. Il est vrai que le retrayant ne critiquait pas sur ce point l’arrêt, de sorte qu’il était impossible pour la cour de cassation d’exercer sa censure.

La solution doit également être analysée au regard des dispositions de l’article 21, alinéa 3, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), selon lequel «tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d'un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats». Le caractère professionnel du différend opposant le retrayant à ses autres associés relevait en première instance de la compétence exclusive du Bâtonnier de l’ordre. Par dérogation à l’article 1843-4 du Code civil, il est investi du pouvoir de désigner un expert chargé d’évaluer les droits sociaux. Toutefois le Bâtonnier n’avait pas procédé à cette désignation. Sur appel, la cour d’appel de Paris avait décidé, dans son arrêt du 25 septembre 2013, qu’il appartenait au Bâtonnier de procéder à cette désignation. La Cour de cassation a cassé cette décision estimant qu’en vertu de son pouvoir d’évocation, il appartenait à la cour d’appel d’y procéder. C’est ce que fera la cour de renvoi de Versailles. Finalement, il aura fallu attendre la décision de la cour de renvoi pour connaître le nom de l’expert et l’étendue de sa mission. Désigné après l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, il doit tenir compte, pour évaluer les droits sociaux du retrayant, des prévisions contractuelles des parties.

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