[Jurisprudence] Le sort fait au secret professionnel de l'avocat dans le procès prud'homal

Mots-clefs : Jurisprudence • Déontologie • Avocat • Secret professionnel • Procès prud'homal 

Résumé : Un salarié peut produire en Justice dans un litige l'opposant à son employeur, des documents soumis au secret de l’avocat à la double condition qu’il en ait eu connaissance à l'occasion de ses fonctions et à condition que cela soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense

Le 12 septembre 2019, la chambre sociale de la cour d’appel de Paris (chambre 7 du pôle 6) a prononcé un arrêt qui statue sur le sort fait au secret professionnel de l’avocat dans le procès prud’homal.

La cour a estimé que dès lors que le salarié «a eu connaissance des pièces considérées dans l'exercice de ses fonctions et qu'il les utilise pour contester le licenciement dont il a été l'objet [...] lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur, [il] peut produire en Justice des documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions. Il n'y a donc pas lieu de les écarter des débats».

Ainsi, un salarié peut produire en Justice dans un litige l'opposant à son employeur, des documents soumis au secret de l’avocat à la double condition qu’il en ait eu connaissance à l'occasion de ses fonctions et à condition que cela soit strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense.

Si la solution n’est pas nouvelle elle mérite toujours d’être critiquée. C’est à cela que l’auteur de ces lignes va, en toute liberté, s’employer.

I - Rappel des faits de l’espèce 

Le dirigeant social d’une société commerciale française avait choisi de se vendre aux anglais et en contrepartie avait également obtenu -également car il avait d’abord perçu le prix de ses actions- de rester directeur commqercial salarié de la société qui n’était plus la sienne. Il avait dû l’oublier puisque quatre années plus tard le voilà licencié, pour faute grave pour faire bonne mesure. Son licenciement requalifié en licenciement pour motif réel et sérieux, il reçoit du conseil des prud’hommes fort peu. Devant la cour se trouve en débat la production par l’ex-dirigeant-social-aujourd’hui-salarié-licencié d’une consultation et de courriers d’un ancien avocat de la société dont il avait eu connaissance dans ses fonctions.

L’employeur fait observer que leur production ne peut pas être justifiée par les droits de la défense compte tenu de l'atteinte disproportionnée qu'elle cause au principe du secret professionnel, corollaire des droits de la défense de la société.

L’ex-dirigeant-social-aujourd’hui-salarié-licencié réplique que ces pièces ne sont pas couvertes par le secret professionnel au sens de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ).

La cour, par les motifs précités, reprend la jurisprudence établie de la Cour de cassation [1] et accepte que ces pièces figurent aux débats car :

- le salarié a eu connaissance de ces pièces sans fraude et dans le cadre de ses fonctions

- l’utilisation de ces pièces est strictement nécessaire à la défense de ses intérêts.

II - L’évolution de la jurisprudence en pareil cas

Si la cour de Paris a pu estimer que les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 [2]  n’avaient pas été enfreintes c’est parce que le contenu de la correspondance de l’avocat avait été volontairement communiqué à autrui par son destinataire et que celui-ci ne pouvait donc pas empêcher celui qu’il avait informé de faire état de ce contenu à la condition qu’il soit utilisé dans un but légitime.

Or, quoi de plus légitime que de pouvoir apporter une preuve lors de son procès ? Un jugement prononcé sans que des preuves soient produites n’est-il pas qu’un simulacre, un couronnement de l’arbitraire, fut-il celui du juge ? L’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L7558AIR) et des libertés fondamentales [3]  a en conséquence établi le droit à un procès équitable et celui-ci est donc conditionné par la liberté des parties à se constituer des preuves.

Dans notre cas d’espèce, la solution peut se justifier :

• Soit les courriers ou consultations de l’avocat ont été portés à la connaissance de l’ancien dirigeant devenu salarié alors qu’il était encore le dirigeant social et l’on doit considérer que c’est à la personne morale que l’avocat adressait ses courriers dévoilés lors du procès. Or, cette personne morale a eu deux dirigeants successifs qui aujourd’hui se font face. Si ce secret est un bien qui a été transmis à l’occasion de la cession des actifs de l’entreprise, pourquoi priver celui qui n’est plus dirigeant social de ce moyen de preuve ?
• Soit le salarié en a pris connaissance dans le cadre de ses nouvelles fonctions et l’on considère que son employeur ne démontre pas que cette prise de connaissance ait été faite par fraude mais qu’au contraire il est établi que l’employeur en a volontairement partagé la connaissance avec son salarié et que, le procès survenu, l’employeur ne peut pas empêcher son ancien salarié de s’en prévaloir dans un procès les concernant eux seuls.

La jurisprudence en pareil cas s’est progressivement établie. Jusqu’à la loi n° 97-308 du 7 avril 1997 (N° Lexbase : L4398IT3) qui a écrit l’essentiel de l’article 66-5 de la loi de 1971, la confidentialité des correspondances d’avocat ne faisaient l’objet d’aucune disposition particulière. On la trouvait seulement évoquée dans la plupart des règlements intérieurs de barreaux et elle ne s’imposait qu’aux avocats de ces barreaux, pas au juge. C’est en ce sens que la loi de 1997 a été une véritable avancée en considérant que le secret de l’avocat était absolu [4], principe ancestral confirmé en 2005 dans le Règlement intérieur national de la profession d’avocat.

Mais le rejet dominant de tout absolu a apporté rapidement de nombreuses amodiations à ce principe.

Ce fut le cas paradoxalement avec l’instauration de la «lettre officielle» entre confrères. La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 (N° Lexbase : L8851IPI) a permis que l’on verse aux débats une lettre entre avocats qui porterait cette mention. Parfois utile, elle permet aussi des «coups tordus» tel que le fait d’annoncer un accord qui n’est pas encore complet pour forcer la main à son interlocuteur. En réalité, rien ne vaut mieux qu’un échange de lettres entre les clients de ces avocats, pourquoi aller plus vite ?

Puis, en 2006, il fut établi que l’auteur d’une lettre qui n’est pas tenu par le secret professionnel ôte le caractère confidentiel à une lettre dont il rend le contenu public alors qu’elle avait été écrite à son avocat [5]. Dans cette espèce M. Z avait fait délivrer à la société R un commandement de payer visant la clause résolutoire auquel était annexée une lettre qu'il avait adressée à son avocat et faisant apparaître le décompte des loyers impayés. Pour déclarer nul ce commandement, l'arrêt attaqué retient qu'il devait être purement et simplement écartée comme comportant une annexe couverte, aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, par le secret professionnel. Ce à quoi la Cour répondait qu’en statuant ainsi, alors que l'auteur de cette lettre, qui n'était pas tenu au secret professionnel, en la rendant lui-même publique, lui avait ôté son caractère confidentiel, la cour d'appel avait violé, par fausse application, le texte susvisé.

En 2008, 2009, 2013 puis 2016 cette position fut clairement rappelée par la Cour de cassation [6] par des attendus classiques qui pourront aisément être repris dans les écritures des avocats : «mais attendu que c’est à bon droit que l’arrêt attaqué énonce que , n’étant pas lui-même tenu au secret, l’auteur d’une lettre destinée à son avocat peut prendre l’initiative de produire cette correspondance en Justice» ou «la confidentialité des correspondances échangées entre l'avocat et son client ne s'impose qu'au premier et non au second qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les rendre publiques».

L’autorisation des avocats émetteurs de ces courriers n’a même pas à être sollicitée préalablement à la publicité donnée à leur courrier [7]. Dans cet arrêt, les parties invoquaient, pour preuve de leurs allégations, deux lettres, une première rédigée par une partie à l'attention de son propre avocat, et une seconde adressée à des tiers par le conseil de ces derniers. Pour ordonner le retrait de ces deux pièces sur le fondement du secret professionnel, l'arrêt d’appel avait retenu que les avocats concernés n'avaient pas autorisé la production en Justice des lettres échangées avec des clients tiers à la procédure. La Cour de cassation a estimé que l’article 66-5 ne prévoyait pas que la production de ces lettres soit subordonnée à une telle autorisation qu'il n'appartenait pas aux avocats de donner.

Cette jurisprudence était affirmée a contrario par un arrêt du 14 janvier 2010 [8] qui affirmait que «c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la correspondance adressée par l'avocat son client avait un caractère confidentiel, peu important que la lettre ait été communiquée, pour information, à l'expert-comptable à l'initiative de son auteur qui ne pouvait en autoriser la divulgation ; qu'elle en a exactement déduit que cette missive ne pouvait être produite en Justice par le professionnel du chiffre dans le litige l'opposant au client commun».

Cependant, la Cour amoindrissait la portée générale de son attendu en précisant que, dès lors que dans un autre courrier de l’avocat à l’expert-comptable était évoqué une réunion à laquelle son client et l’expert-comptable avaient participé, les informations échangées à cette occasion ne pouvaient avoir un caractère secret à l'égard de ce professionnel et la production de ce deuxième courrier en Justice devait être autorisé.

L’arrêt ici commenté énonce une autre condition pour voir amodier le caractère absolu du secret de l’avocat : que le trouble de la révélation du secret soit compensé par l’intérêt légitime de celui qui le révèle. C’est le critère de la proportionnalité.

C’était l’un des moyens soulevés par l’employeur et qui avait été tranché par la négative par l’arrêt de cassation du 14 décembre 2016 qui répondait à la question de savoir si le caractère absolu du secret des échanges de correspondances entre avocats contrevenait aux dispositions de l’article 6 § 1 de la CESDH. La Cour de cassation avait rapidement répondu par la négative dans un arrêt de 2004 [9] de même qu’en 2014 en ce qui concerne le secret professionnel du notaire [10].

Le «droit à la preuve» s’est d’abord imposé devant la CEDH qui a procédé au contrôle du respect du «droit au procès équitable» et de celui de l’ «accès au juge» sous le prisme de la proportionnalité utilisé par cette juridiction pour procéder à ses contrôles de conformité aux dispositions de la Convention.

A deux reprises la première chambre de la Cour avait cassé en 2008 et 2012 [11] des arrêts qui avaient pêché par mésusage de cette règle de la proportionnalité : «Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit de la preuve, et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision».

L’arrêt prononcé le 12 septembre 2019 de la cour d’appel de Paris, qui ne retient même pas les pièces litigieuses pour étayer sa décision de fond et qui se contente de relever qu’ «un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur, peut produire en Justice des documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions. Il n'y a donc pas lieu de les écarter des débats», fait un examen bien bref de cette exigence de proportionnalité.

Un pourvoi sera-t-il formé ? Cela se pourrait (même si une cassation ne renverserait pas forcément le résultat du procès pour le salarié licencié) car la cour d'appel de Paris n’a pas recherché ni «si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice de son droit de la preuve», ni si elle était «proportionnée aux intérêts antinomiques en présence».

Cet arrêt est, en tout éétat de cause, le marqueur du danger qu’il y a à négliger le caractère absolu du secret de l’avocat puisque, selon ses rédacteurs, il suffirait d’une clause de style telle que «un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur, peut...», pour écarter le caractère absolu du secret de l’avocat, sans même dire pourquoi.

Au-delà de cette lacune rédactionnelle l’arrêt prononcé le 12 septembre 2019 par la cour d’appel de Paris, cependant, est bien dans le sillon de la Cour de cassation.

III - Critique

Mais ce sillon n’est-il pas une ornière pour le secret de l’avocat ?

Il convient de rappeler ici ce qu’Emile Garçon, sous l’article 378 de son Code pénal annoté tome II page 517 (cité également par André Damien [12]) a écrit : 

«le secret professionnel a uniquement pour base un intérêt social. Sans doute la violation de ce secret peut causer un préjudice aux particuliers, qui ont dû révéler à certaines personnes des faits qu’ils n’auraient pas divulgué s’ils n’avaient pas été obligés de le faire en s’adressant à elles, mais cette raison ne suffirait pas pour en justifier l’incrimination et la loi la punit seulement parce que l’intérêt général l’exige. Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient remplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires*soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation du secret confié*"".

L’avocat a ceci de particulier par rapport au médecin et au prêtre, c’est qu’il est de sa fonction sociale de défenseur de décider souverainement s’il doit ou non et ce qu’il doit révéler de ce que son client lui a confié ou de ce qu’il a appris de l’affaire du fait de ses fonctions.

Au contraire du médecin et du prêtre, l’avocat est en effet un porte-parole. On vient le voir parce que l’on a besoin d’être conseillé, défendu. On lui dit donc tout et c’est lui qui sélectionne ce qu’il est utile d’être dit dans l’intérêt de son client. Son secret est absolu en ce sens qu’il ne peut en être relevé même par la personne qui le lui a confié [13]. Ce caractère absolu procède également de l’utilité sociale du secret. L’avocat n’est pas l’instrument de son client, l’avocat est le confident nécessaire à qui la société confère, dans l’intérêt général qui est que chacun puisse bénéficier d’un utile conseil, ce pouvoir de ne pas révéler, fusse à la Justice, ce qu’il sait.

En somme, soit la société est un moyen pour permettre à l’Homme de s’accomplir et elle est seconde par rapport à l’Homme. Comme le dit joliment André Damien (op. cit. page 134) Antigone a alors priorité sur Créon. Si l’Homme a priorité par rapport à la société, la société doit ménager à l’Homme un espace inviolable de vie privée, ne serait-ce qu’au niveau de sa conscience, pour qu’il puisse délibérer librement sur lui-même afin de décider tout aussi librement de son sort.

Le secret est alors gage de liberté pour l’Homme.

Nous voilà au cœur de la justification sociale du secret de l’avocat.

Soit inversement le partage entre le public et le privé est aboli. L’intérêt de la société prime sur l’intérêt de l’individu, l’Homme est devenu un simple instrument social dont le sort est subordonné à l’intérêt général, en tout domaine la transparence s’impose. C’est là, à n’en pas douter, une société totalitaire. Dans cette société le secret est alors inutile, voire nuisible, l’ordre public domine et seule la discrétion est tolérée. Le relativisme, qui est un cousin de la proportionnalité, règne.

Nous voilà assez loin du procès prud’homal objectera-t-on. Pas du tout. L’inopposabilité du secret de l’avocat au destinataire du courrier ou de la consultation comme l’appel à la notion de proportionnalité pour juger si un secret d’avocat peut être divulgué sont autant de coups plantés dans le corps de ce secret qui, pour rester vivant et utile à la défense de tout individu, doit concerner l’ensemble de la sphère de l’activité de l’avocat et être imposé à tous ses interlocuteurs, fussent-ils ses clients. Les avocats l’ont compris depuis longtemps en inscrivant en 2005 au tout début de leur Règlement intérieur national, à l’article 2 : «L’avocat est le confident nécessaire du client. Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps».

«D’ordre public et absolu», voilà ce qui devrait écarter l’usage de la règle de la proportionnalité.

En effet, pour être efficace le secret de l’avocat doit s’imposer bilatéralement, à l’avocat comme à son interlocuteur. Il faut protéger le client et son avocat lors du temps long de ce colloque singulier qui va du premier entretien ou du premier courrier à l’exposé de la défense ou du projet de contrat qui seront proposés aux juges, aux adversaires ou aux partenaires d’affaire.

Le client ne dira pas peut-être tout de suite (ou jamais) la vérité à son avocat et l’avocat lui répondra ou le conseillera d’abord en fonction de ce qui lui aura été exposé mensongèrement puis enfin autrement lorsque, la réflexion étant née d’un libre dialogue assuré du secret, la vérité des faits finira parfois par s’établir. Que vaudra alors, aux yeux de la vérité, l’écrit émis par l’avocat à son client au cours de cet échange ?

Le client, s’il est habile et manipulateur, ne parviendrait-il pas à obtenir de son avocat un courrier qu’il s’empresserait de verser aux débats afin de donner crédit à une situation fausse ?

Inversement, l’état d’esprit d’un individu peut évoluer et faire qu’il se résoudra demain à ce qu’il n’aurait jamais fait ou penser qu’il serait capable de faire aujourd’hui. Il faut le protéger en l’empêchant de produire une pièce qui ne reflète plus ce qu’il est devenu.

Oui, le secret de l’avocat, au civil comme au pénal, en toutes matières et circonstances, ménage à l’Homme un espace inviolable de vie privée, ne serait-ce qu’au niveau de sa conscience, pour qu’il puisse, assisté par son avocat, délibérer librement sur lui-même afin de décider tout aussi librement de son sort. Il faut conserver cet espace inviolable par l’avocat autant que par leurs clients. Il en va de l’équilibre social. Les avocats devraient le plaider. Les juges devraient y veiller.

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