Le Quotidien

Ce mardi après-midi la salle est comble pour le procès dit « des écoutes de Paul Bismuth » qui a débuté lundi dernier à la cour d’appel de Paris. Au programme : les réquisitions en binôme de l’accusation.

Une première partie « en droit ». Les premières observations de l’avocate générale Muriel Fusina ont l’allure d’un véritable cours magistral.

Rappelant le caractère « hors norme » de cette affaire, ses premiers développements portent sur les questions de droit soulevées par la défense concernant la régularité de la procédure. Bien que s’étant déjà prononcée lorsqu’avaient été soulevées les questions prioritaires de constitutionnalité et les exceptions in limine litis, la parquetière avait assuré y revenir lorsqu’elle interviendrait sur le fond. Elle proclame le « caractère central des interceptions », et alerte sur la « stratégie de défense au fond » adoptée par les avocats des prévenus tout au long de la procédure et consistant à vouloir les écarter du débat. La magistrate insiste sur la régularité de la procédure parallèle tant contestée par la défense, et revient sur la légalité des différents actes effectués dans ce cadre. Si cette enquête a fait l’objet d’un classement sans suite en raison d’une infraction jugée insuffisamment caractérisée la parquetière rappelle que ce classement est intervenu en raison de l'absence d'identification de l’auteur. Ses observations tendent une par une à revenir sur chaque irrégularité invoquée pour les balayer aussitôt, avant de conclure « à la fin de cette liste, qu’est-ce qui a dysfonctionné exactement ? » S’en suit un argumentaire relatif aux ingérences dans le secret professionnel des avocats, à la valeur probante des preuves constituées par les écoutes, à la liberté de la preuve et l’intime conviction du juge, à la légalité des FADET…

La représentante de l’accusation revient dans un second temps sur chacune des infractions objet de la prévention, en détaillant méthodiquement leurs éléments constitutifs ainsi que les évolutions jurisprudentielles les concernant. Elle développe, entre autres, la caractérisation de la violation du secret professionnel et le principe de non-publicité du contentieux au fond pour une procédure devant la chambre de l’instruction, le trafic d’influence et le « sens profond » de la requalification liée à la qualité de magistrat de Gilbert Azibert en ce qu’il a porté « une atteinte à l’exercice indépendant et impartial de la justice », la corruption, son caractère formel et l’inopérante absence d’honneur de la contrepartie.

Une seconde partie « en faits ». Yves Moculet, second magistrat du parquet à requérir sur le dossier, développera pendant près de trois heures les éléments du dossier permettant de caractériser les délits reprochés. Pour lui comme pour sa Muriel Fusina, les écoutes téléphoniques sont claires et « il est rare qu’elles soient si limpides qu’elles suffisent à caractériser le délit ». Il insiste sur des conversations « extrêmement efficaces », s’intensifiant lors des événements importants caractérisant les délits et invite les juges du fond à les apprécier dans une « vision globale ». Il estime qu’il s’agit d’un « jeu de copieur-menteur » et détaille le rôle et les avantages de chacun dans celui-ci.

Le parquetier consent qu’il existe des « points d’ombre » dans le dossier : l’absence d’identification de la personne ayant relevé l’existence de l’instruction, le moment de l’obtention par Thierry Herzog de cette information, le moyen par lequel Gilbert Azibert a eu accès à l’avis en instance de cassation, la concrétisation du « coup de pouce de Nicolas Sarkozy »… Pour autant, il estime qu’il « ne faut pas voir dans ces incertitudes des éléments qui permettraient de conclure à la relaxe ».

Il relit les transcriptions de certaines conversations téléphoniques, n° 38, n° 57, n° 21… Autant d’éléments dont il se sert pour démontrer l’existence de sollicitations, d’acceptations, d’actes facilités par la fonction, de contreparties pour finir sur l’élément intentionnel de chacun des protagonistes. Pour lui, « en justice comme en politique quand on a les informations en amont, on peut préparer les réponses, on peut préparer son coup ». Enfin, il insiste également sur la notion d’ « influence supposée », estimant que Gilbert Azibert a pu surinterpréter le pouvoir dont il disposait à la Haute juridiction, sans pour autant que cela doive aboutir à écarter la caractérisation du délit.

Réquisitions sur la peine. Introduisant la question du quantum des peines requis, l’avocat général pointe des « faits d’une gravité sans précédent au cours de la Ve République ». Il déplore la « banalisation », la « minimisation », le « mauvais feuilleton » dans une « affaire d’une gravité exceptionnelle » au regard des atteintes portées aux institutions. Les termes choisis percutent : pour le magistrat il est question de participation à l’« image délétère », du « tous pourris », l’affect porté « à l’image de notre pays dans le monde », et ces constats doivent tendre vers une « sanction sévère ». Si la virulence des propos tenus laissait présager des réquisitions plus sévères qu’en première instance, elle s’avère finalement trompeuse puisque trois ans intégralement assortis du sursis simple sont requis pour les trois prévenus. Pour Thierry Herzog il sera également requis la peine complémentaire d’interdiction d'exercice de son activité d’avocat pendant cinq ans, et pour Nicolas Sarkozy et Gilbert Azibert la peine complémentaire de cinq ans de privation des droits civiques.

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► En matière d’assistance éducative, avant l’audience, la personne ayant accueilli un enfant selon la procédure de kafala doit avoir été avisée de son droit de consulter le dossier d’assistance éducative au greffe.

Faits et procédure. Un enfant a été confié, selon la procédure de kafala, à une femme (la kafil). Quelques années plus tard, un jugement ordonne son placement auprès de tiers de confiance, une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert, et réserve les droits de visite et d’hébergement de la kafil.

Il a ensuite été ordonné la mainlevée des deux premières mesures, et l’enfant a été confié à l’ASE. Un droit de correspondance a été accordé au tiers digne de confiance et à la kafil, dont les droits de visite et d’hébergement ont été réservés.

Un jugement ultérieur a, notamment, maintenu le placement.

La kafil se plaignait de n’avoir pas eu connaissance de sa faculté de prendre connaissance et de discuter des pièces du dossier.

Cassation. Comme elle a pu le faire récemment au sujet des parents biologiques d'un enfant (V. Cass. civ. 1, 14 avril 2021, n° 19-26.301, F-D N° Lexbase : A80174PM ; Cass. civ. 1, 13 octobre 2021, n° 20-10.985, F-D N° Lexbase : A3301497), la Cour de cassation se range du côté de la requérante. Elle estime effectivement qu’il résulte de l’article 16 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1133H4Q que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement, et que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge.

Il résulte selon elle de la combinaison des articles 1182 N° Lexbase : L8887IW3, 1187 N° Lexbase : L8895IWD et 1193 N° Lexbase : L1940H4M du Code de procédure civile qu'en matière d'assistance éducative, le dossier peut être consulté, sur leur demande et aux jours et heures fixés par le juge, par les parties jusqu'à la veille de l'audience. Les convocations les informent de cette possibilité de consulter le dossier.

En l’espèce, il ne résultait ni des énonciations de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la kafil avait été avisée de la faculté qui lui était ouverte de consulter le dossier au greffe. Il n’était ainsi pas établi que la kafil ait été mise en mesure de prendre connaissance, avant l’audience, des pièces présentées à la juridiction, et, par suite, de les discuter utilement.

L’arrêt est donc cassé, la Cour de cassation estimant que la cour d’appel avait violé les textes précités.

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La jeune entreprise innovante, à laquelle il est interdit de payer les cotisations et contributions sociales afférentes à la période antérieure au jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (C. com., art. L. 622-7 et L. 631-14), est, à cette date, réputée, au sens de l’article 131 de la loi n° 2003-1311, du 30 décembre 2003, avoir rempli ses obligations de déclaration et de paiement à l’égard de l’organisme de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales.

Les faits et procédure. La société A, ayant le statut de jeune entreprise innovante depuis le 1^er janvier 2009, s’est vu informer par l’Urssaf qu’elle ne pourrait plus bénéficier du statut de JEI à compter du 1^er  mai 2012 au motif que les cotisations afférentes aux mois de mars et avril 2012 n’ont pas été totalement acquittées. La décision a été confirmée par la commission de recours amiable le 18 avril 2013.

La société a été placée en redressement judiciaire le 14 décembre 2014.

Le 25 avril 2016, l’Urssaf a accepté un plan d’apurement du passif dans lequel étaient intégrées les cotisations pour les années 2012 à 2014.

Le 6 mai 2017, la société a formé opposition à contrainte décernée par l’Urssaf le 21 avril 2017, au titre des cotisations et majorations de retard de l’année 2015 et des deuxième, troisième et quatrième trimestres 2016.

La cour d’appel. Pour rejeter le recours formé par la société cotisante, l'arrêt relève qu'elle a continué à appliquer l'exonération liée au statut de jeune entreprise innovante pendant la période d'observation consécutive à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 14 décembre 2014. Il retient qu'elle ne pourra être considérée comme étant à jour de ses cotisations sociales que sous réserve d'avoir respecté, jusqu'à son terme fixé en 2026, le plan d'apurement qui a été validé par jugement du tribunal de commerce le 14 juin 2016.

La décision. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond.

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► L’article L. 6152-5-1 permettant la mise en place d’un dispositif de non-concurrence pour certains praticiens exerçant dans un établissement public de santé ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre ; en premier lieu, ces dispositions ont pour objet de réguler l’installation de praticiens à proximité des établissement publics de santé afin de préserver l’activité de ces établissements et assurent le service public hospitalier ; le législateur a ainsi entendu garantir le bon fonctionnement de ce service public qui participe à l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

Les QPC. Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État (CE, 5^e-6e ch. réunies, 28 septembre 2022, n° 462977 N° Lexbase : A26198LL et n° 462978 N° Lexbase : A26028LX, inédits au recueil) de deux questions émanant du Conseil national de l’Ordre des médecins et relatives à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit, pour la première, du paragraphe II et, pour la seconde, du paragraphe I de l’article L. 6152-5-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L7657L3Y, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2021-292 du 17 mars 2021, visant à favoriser l’attractivité des carrières médicales hospitalières N° Lexbase : L7559L3D.

Cet article prévoit en effet qu'il peut être interdit à certains praticiens d'un établissement public de santé d'exercer, dans un périmètre déterminé, une activité rémunérée dans un établissement de santé privé à but lucratif, un cabinet libéral, un laboratoire de biologie médicale privé ou une officine de pharmacie.

La décision. Pour les Sages, les dispositions contestées sont conformes. Ils ajoutent, en plus du premier motif précité, que, d’une part, l'interdiction d'exercice prévue par les dispositions contestées ne peut être décidée, sous le contrôle du juge, que dans les cas où les praticiens concernés sont susceptibles d'entrer en concurrence directe avec l'établissement public de santé, en raison de leur profession ou de leur spécialité et, le cas échéant, de la situation de cet établissement. Ces conditions ne sont ni imprécises ni équivoques.

Et, d’autre part, cette interdiction ne peut s'appliquer que dans un rayon maximal de dix kilomètres autour de l'établissement public de santé et, lorsqu'elle concerne un praticien qui cesse d'exercer ses fonctions, pour une durée qui ne peut excéder vingt-quatre mois.

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► Épilogue heureux pour les avocats ! La CJUE a jugé, dans une décision très attendue que l’obligation imposée à l’avocat d’informer les autres intermédiaires impliqués, contenue dans la Directive « DAC 6 » n’est pas nécessaire et viole le droit au respect des communications avec son client.

Les faits. Un décret flamand transposant cette Directive prévoit ainsi que, lorsqu’un avocat impliqué dans une planification fiscale transfrontière est tenu par le secret professionnel, il doit informer les autres intermédiaires qu’il ne peut pas effectuer lui-même cette déclaration.

Deux organisations professionnelles d’avocats ont saisi la Cour constitutionnelle belge. Selon elles, il est impossible de respecter l’obligation d’informer les autres intermédiaires sans violer le secret professionnel auquel sont tenus les avocats. La Cour constitutionnelle belge a interrogé la Cour de justice à cet égard.

La Cour de justice rappelle tout d’abord que l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne protège la confidentialité de toute correspondance entre individus et accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Cette protection spécifique du secret professionnel des avocats se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique, à savoir la défense des justiciables. « Cette mission fondamentale comporte, d’une part, l’exigence, dont l’importance est reconnue dans tous les États membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même englobe, par essence, la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin et, d’autre part, celle, corrélative, de loyauté de l’avocat envers son client ».

Or, l’obligation que prévoit la Directive pour l’avocat intermédiaire soumis au secret professionnel de notifier sans retard aux autres intermédiaires les obligations de déclaration qui leur incombent implique que ces autres intermédiaires prennent connaissance de l’identité de l’avocat intermédiaire. Ils prennent également connaissance de son analyse selon laquelle le dispositif fiscal en cause doit faire l’objet d’une déclaration ainsi que du fait qu’il est consulté à son sujet. Cette obligation de notification entraîne une ingérence dans le droit au respect des communications entre les avocats et leurs clients.

La Cour examine ensuite si ces ingérences sont susceptibles d’être justifiées. Elle rappelle que la modification apportée en 2018 à la Directive s’inscrit dans le cadre d’une coopération fiscale internationale ayant pour objectif de contribuer à la prévention du risque d’évasion et de fraude fiscales, qui constitue un objectif d’intérêt général reconnu par l’Union.

Toutefois que cette obligation de notification incombant à l’avocat soumis au secret professionnel n’est pas nécessaire pour réaliser cet objectif. En effet, tous les intermédiaires sont tenus de transmettre ces informations aux autorités fiscales compétentes.

La divulgation, par les tiers intermédiaires notifiés, de l’identité et de la consultation de l’avocat intermédiaire à l’administration fiscale n’apparaît pas non plus nécessaire à la poursuite des objectifs de la Directive.

L’obligation de déclaration incombant aux autres intermédiaires non soumis au secret professionnel et, à défaut de tels intermédiaires, celle incombant au contribuable concerné, garantissent, en principe, que l’administration fiscale soit informée. L’administration fiscale peut, après avoir reçu une telle information, demander des informations supplémentaires directement au contribuable concerné qui pourra alors s’adresser à son avocat pour qu’il l’assiste. L’administration fiscale pourra également effectuer un contrôle de la situation fiscale de ce contribuable.

La Cour juge dès lors que l’obligation de notification prévue par la Directive n’est pas nécessaire et viole donc le droit au respect des communications entre l’avocat et son client.

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Le Conseil d’État a jugé, dans un arrêt du 22 novembre 2022 que des sommes comptabilisées en loyer peuvent être déductibles si elles sont afférentes à des biens pris en location par le redevable lui-même.

Les faits :

• une société a été assujettie à des suppléments de cotisation minimale de taxe professionnelle au titre des années 2007 à 2009 ;
• le TA de Montreuil a prononcé la décharge de ces suppléments d'imposition ; la CAA de Versailles a, sur appel du ministre de l'Action et des Comptes publics, annulé ce jugement et remis les impositions en litige à la charge de la société ;
• par une décision du 20 avril 2021, le Conseil d'État, statuant au contentieux a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire à la cour qui, par un arrêt du 28 septembre 2021 contre lequel la société se pourvoit en cassation, a, d'une part, refusé de transmettre au Conseil d'État la QPC soulevée par la société Ricoh France à l'encontre du II de l'article 1647 B sexies du CGI et, d'autre part, de nouveau fait droit à l'appel du ministre.

Principes :

• la cotisation de taxe professionnelle des entreprises dont le chiffre d'affaires est supérieur à 7 600 000 euros est au moins égale à 1,5 % de la valeur ajoutée produite par l'entreprise (CGI, art. 1647 E N° Lexbase : L5675H93) ;
• la valeur ajoutée est égale à l'excédent hors taxe de la production sur les consommations de biens et services en provenance de tiers ;
• pour la généralité des entreprises, la production de l'exercice est égale à la différence entre : d'une part, les ventes, les travaux, les prestations de services ou les recettes et, d'autre part, les achats de matières et marchandises, droits de douane compris ;
• les consommations de biens et services en provenance de tiers comprennent : les travaux, fournitures et services extérieurs, à l'exception des loyers afférents à des biens, visés au a du 1° de l'article 1467, pris en location par un assujetti à la taxe professionnelle pour une durée de plus de six mois (CGI, art. 1647 B sexies N° Lexbase : L7142LZK).

La CAA a tout d'abord relevé que la société en cause au litige était liée avec des sociétés de financement par des contrats dits de « location-mandatée », en application desquels elle concluait avec le client final un contrat de location prévoyant la mise à disposition de matériel bureautique et la maintenance de celui-ci, puis revendait à la société de financement le matériel qu'elle avait préalablement acheté et transférait à cette dernière le contrat de location. En application de ces contrats, la société encaissait la totalité des loyers et reversait à la société de financement la part de ces loyers correspondant à la seule mise à disposition du matériel au client final.

Puis la cour a estimé que s'agissant de l'encaissement et du reversement aux organismes financeurs des loyers acquittés par les clients finals, la société, qui agissait ainsi pour le compte des sociétés de financement en qualité d'intermédiaire et en son nom propre, devait être regardée comme exerçant une activité de commissionnaire, c'est-à-dire comme agissant en son propre nom pour le compte d'un commettant.

La cour a ensuite jugé :

• d'une part, que le fait que la société commissionnaire ne fût pas ou plus partie aux contrats de location de matériel était sans incidence sur la qualification comptable de « loyers » des rétrocessions litigieuses et ;
• d'autre part, que de tels loyers, même encaissés par un commissionnaire puis reversés, avaient bien toujours trait à des contrats de location et que leur reversement ne modifiait pas leur nature de loyers.

Solution du CE. En statuant ainsi, la cour a commis une erreur de droit. Les dispositions du CGI précitées ne font obstacle à la déductibilité des sommes comptabilisées en loyers que si elles sont afférentes à des biens pris en location par le redevable lui-même.

Par suite la société est fondée à demander l'annulation des articles 2 à 4 de l'arrêt qu'elle attaque.

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► Une subvention municipale ne peut être conditionnée à la mention « ne présenter aucun signe communautariste ou de risque d’activité de blanchiment ».

Faits. Par une délibération du 8 avril 2021, le conseil municipal de la commune de Chalon-sur-Saône a approuvé le règlement d’intervention d’aide à l’implantation commerciale « Boutique tremplin », lequel avait pour but de mettre en place un dispositif d’aide à l’implantation de nouveaux commerces en centre-ville, consistant à octroyer aux petites entreprises une subvention d’un montant de 30 % du loyer du local commercial pendant la première année de son occupation, sous certaines conditions et dans certaines limites.

Ce conseil municipal a notamment mis, au nombre de ces conditions « ne présenter aucun signe communautariste ou de risque d’activité de blanchiment ».

Position TA. L’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi (qui découle des articles 4 N° Lexbase : L1368A9K, 5 N° Lexbase : L6815BHU, 6 N° Lexbase : L1370A9M et 16 N° Lexbase : L1363A9D de la DDHC), impose, y compris aux collectivités territoriales, d’adopter des textes réglementaires suffisamment clairs et des formulations non équivoques pour éviter tout arbitraire et toute méconnaissance des libertés fondamentales résultant du préambule de la Constitution (Cons. const., décision n° 2021-823 DC, du 13 août 2021, loi confortant le respect des principes de la République N° Lexbase : A71304Z4 ; CE, 24 mars 2006, n° 288460, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7837DNL).

Le tribunal a ensuite constaté que le communautarisme, qui n’est défini par aucun texte juridique, constitue une notion susceptible de revêtir plusieurs significations, et que l’expression « signe communautariste », sans être accompagnée d’une définition précise, ne permet pas de savoir avec suffisamment de clarté et, sans équivoque, la portée exacte qu’a entendu donner la commune à cette condition. En revanche, s’agissant du critère relatif au « risque d’activité de blanchiment », le tribunal a relevé que cette notion, qui est définie par la loi, ne prête pas à équivoque.

Décision. Les mots « aucun signe communautariste ou » figurant au dernier alinéa de l’article 3 du règlement d’intervention d’aide à l’implantation commerciale « Boutique tremplin » en matière d’investissement immobilier et de location de terrains ou d’immeubles, approuvé par la délibération du 8 avril 2021 du conseil municipal de la commune de Chalon-sur-Saône, sont annulés.

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Mots-clés : preuve • ruse • commissaire de justice • constat • enregistrement • violences intrafamiliales

La preuve par ruse, dont principalement l’enregistrement clandestin, n’est pas aimée en procédure civile, tant par les magistrats que par les commissaires de justice. Pourtant, il est des circonstances exceptionnelles où l’objectif du droit nécessite l’admission de telles preuves, comme la délicate matière des violences intrafamiliales. Pour autant, il convient de l’encadrer très strictement afin de ne pas tomber dans le dogme de l’apologie de la preuve par ruse tant son admissibilité est affaire de circonstances. Les réflexions qui suivent explorent plusieurs pistes à cette fin.

« Nous avons deux sortes d'ennemis : ceux qui violent les lois, et ceux qui les observent » écrivait l’immortel Alfred Capus. Cette réflexion de l’académicien pousse le commissaire de justice non pas à la révolte vis-à-vis de l’ordre établi, mais à un examen de ses propres avis et pratiques le contraignant à s’interroger sur la place de la ruse dans la constitution de la preuve.

Le sujet est délicat au point qu’il peut sembler polémique, tant la ruse est teintée négativement dans la culture judéo-chrétienne occidentale. Il est vrai que dans le livre de la Genèse, le serpent fait usage d’un stratagème pour que le fruit défendu soit goûté par Adam et Ève, entraînant leurs condamnations divines et l’expulsion du jardin d’Eden. Dans le même sens, la ruse a longtemps été perçue comme l’arme du faible.

Pourtant, une lecture de la théogonie d’Hésiode démontre que la ruse (metis) est immédiatement antérieure et complémentaire à la notion de justice (themis). Et c’est notamment dans la mythologique grecque que la ruse est glorifiée quand elle entre en résonance avec l’intelligence : dans l’Illiade, elle enfante le cheval de Troie. Dans l’Odyssée, c’est grâce à elle qu’Ulysse échappe au cyclope Polyphème.

La ruse est janusienne en ce qu’elle possède une dualité aux yeux du juriste : elle est déifiée lorsqu’elle œuvre avec l’intelligence, mais honnie lorsqu’elle vire à la mesquinerie et à la malveillance. Il convient donc de la manier avec délicatesse, notamment car la ruse peut aggraver les conflits quand elle vire à la déloyauté.

Il est donc possible de comprendre pourquoi le commissaire de justice n’apprécie pas la ruse : elle se confond souvent avec déloyauté et porte en son sein l’instrumentalisation de cet agent assermenté. La ruse a pourtant sa place dans le droit de la preuve comme le prouvent lois pénales et jurisprudences [1], où la preuve déloyale est perçue différemment selon qu’elle est produite dans le cadre d’un contentieux civil ou pénal.

Au-delà de s’interroger sur la manière dont le commissaire de justice appréhende la preuve par ruse [2], la question qui se pose véritablement est de savoir si ce professionnel du droit peut être le gardien de la preuve par ruse et, dans l’affirmative, à quelles conditions et pour quelles raisons.

Répondre à cette interrogation nécessite d’examiner l’état actuel des rapports du droit avec la preuve par ruse (I) avant de s’appesantir de manière prospective sur la possible évolution de ces relations (II).

I. Le constat : le rejet de principe de la preuve par ruse

Il y a presque une décennie, le professeur Étienne Vergès écrivait que « la recherche et la production des preuves sont au cœur d'un conflit de normes qui doivent être conciliées. D'un côté, les parties disposent à la fois du droit à la preuve, mais encore de la liberté de prouver par tout moyen. D'un autre côté, les preuves produites par les parties doivent répondre aux exigences de licéité. Cela signifie que les preuves doivent respecter la vie privée, ne pas être déloyales, mais également ne pas constituer la violation d'un secret protégé par la loi, ou encore ne pas violer les droits de la défense. La conciliation entre ces principes s'avère délicate et sans réelle cohérence » [3]. Presque dix années après ces lignes, force est de constater qu’elles restent d’actualité (A), ce qui peut être regretté (B).

A. Le rejet de la preuve par ruse

Que ce soit en matière civile [4] ou pénale [5], le principe est que la preuve peut être rapportée par tout moyen. La règle n’est cependant pas appliquée de la même manière selon le type de contentieux, puisqu’en matière civile, le principe de la liberté de la preuve se voit fréquemment remis en cause par la partie adverse, notamment lors de la production d’enregistrement fait à son insu, c’est-à-dire de preuve par ruse. Dans ce cas, le fait litigieux n’est nullement contesté, mais la contestation porte sur les conditions de constitution de la preuve [6]. Dans cet esprit, seront opposés à la preuve par ruse que constitue l’enregistrement effectué à l’insu les articles 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY et l’article 226-1 du Code pénal N° Lexbase : L8546LXS.

Il appartient alors au juge d’apprécier au « cas par cas » chacune des preuves, en examinant leurs licéités et légalités, étant ici précisé que la matière prud’homale écarte par principe la preuve par ruse [7], même si cette position tend à s’assouplir.

Si la preuve par ruse inspire une défiance du magistrat, notamment en ce que l’enregistrement effectué à l’insu est souvent qualifié de déloyal de ce seul fait, elle suscite également une réticence justifiée des commissaires de justice.

Cette méfiance est fondée sur le nécessaire respect des articles 2 et 41 du Règlement déontologique national qui impose au commissaire de justice d’accomplir ses fonctions avec « rigueur, probité et confraternité », et de faire preuve « de la plus grande rigueur lors de l’établissement des constats ». Dans le cas où « la mission envisagée est contraire à l’ordre public », le commissaire de justice doit refuser son ministère [8]. Parce que le Règlement déontologique ne distingue pas selon que la mission envisagée est contraire à l’ordre public de direction ou de protection, il serait possible d’affirmer que la mission confiée au commissaire de justice doit respecter l’ordre public de protection. En ce sens, le Règlement déontologique national n’interdirait pas au commissaire de justice de constater un enregistrement effectué à l’insu, preuve par ruse négative par excellence comme il sera exposé ultérieurement, dans le cas où cet enregistrement prouve que le requérant est victime de harcèlement, insultes ou violences intra-familiales physiques ou psychologiques (ces trois comportement étant extrêmement difficiles à prouver autrement en raison de l’intimité du lieu de commission et des parties). Pourtant, le conseil consultatif de déontologie est d’avis qu’il n’est pas possible de constater un enregistrement dès lors qu’il a été obtenu frauduleusement [9].

Cela explique et justifie la réticence des commissaires de justice à constater un enregistrement, que ce soit sur le support originel (l’application dictaphone ou vidéo d’un smartphone) ou sur un support externe comme une clé USB [10].

B. Le regret de la preuve par ruse

Bien que compréhensible et juridiquement fondé, le rejet actuel de la preuve par ruse devant les juridictions civiles apparaît regrettable pour deux motifs.

Le premier motif tient à la distinction droit pénal/droit civil. En effet, en droit positif, le justiciable, en fonction de la voie qu'il emprunte, voit la même preuve appréciée différemment : souplement devant les juridictions pénales, plus rigoureusement en matière civile. C’est ainsi le cas de l’enregistrement effectué à l’insu d’une partie qui sera écarté par le juge civil, mais admis au pénal. Il est alors possible de regretter l’absence de régime probatoire commun, alors que ce serait juridiquement envisageable comme il sera exposé ultérieurement. Cela est d’autant plus vrai que, à la suite de la décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 21 septembre 2021 [11], l’autorité de la chose jugée au pénal a pour effet que la preuve illicite retenue par le juge pénal conserve son admissibilité dans le procès prud’homal, ce que plusieurs auteurs, bien que comprenant la solution en droit, critiquent en exprimant leurs craintes de voir instrumentalisée la voie pénale dans le but de blanchir un enregistrement clandestin devant le juge civil ou prud’homal [12].

Le second motif tient au fait que la situation actuelle revient à priver une partie de son droit à la preuve pour l’unique raison qu’elle este en justice par la voie civile. Pourtant, il existe un entre-deux, comme le régime des ordonnances de protection qui voit le Code civil adopter une connotation pénale. Dans cette hypothèse particulière, il apparaît évident que le régime probatoire de cette matière civile bénéficie de l’influence du droit pénal, comme l’illustre une décision rendue par le juge aux affaires familiales près le tribunal judiciaire de Chartres le 6 mai 2022 [13]. Dans ce jugement, il a été admis la possibilité pour une mère de famille de prouver les violences sur les enfants au vu d’un enregistrement du babyphone resté au domicile du père et retranscrit par un officier de police. Les termes exacts de la décision sont « Si les modalités de connaissance des faits par Madame peuvent être en effet considérées comme discutables – celle-ci ayant laissé branché au domicile de Monsieur un babyphone dont elle restait destinataire des enregistrements – il n’en demeure pas moins que Madame a dû déposer plainte pour des faits (…) de violences de Monsieur sur les enfants (…). Cette plainte porte la retranscription de l’enregistrement du babyphone ». Dans ce cas, la ruse d’une partie a permis de prouver le fait violent, dangereux et occulte de l’autre [14].

Le mouvement de l’assouplissement de l’admission de la preuve par ruse est également confirmé par quelques arrêts d’appel. Ainsi, en 2021, la cour d’appel de Paris jugeait que « L'enregistrement de conversations téléphoniques à l'insu de la personne enregistrée constitue en principe un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. II ne peut en être autrement que lorsque la production litigieuse est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de la personne qui la verse aux débats et qu'elle est mise en œuvre de façon proportionnée au regard de l'objectif poursuivi et des intérêts antinomiques en présence » [15].

Admettre la preuve par ruse, dont au premier chef l’enregistrement clandestin, apparaît donc opportun dans la mesure où c’est en accord avec les objectifs que se fonde le droit. Même si cela est regrettable, la réticence des juges civils à admettre cette preuve par ruse est fondée juridiquement, comme celle des commissaires de justice à en dresser constat. Afin de vaincre ces réticences, il convient de proposer un cadre d’admissibilité de la preuve par ruse à l’aide de critères objectifs permettant d’aider le commissaire de justice à la constater.

II. Le souhait : l’encadrement de la preuve par ruse

Les développements précédents ont démontré que le droit français n’apprécie guère la ruse dans la constitution de la preuve. Cela peut se comprendre puisque, « pour Cicéron, la ruse a pour défaut de rompre la fides, cette confiance élémentaire qui permet aux hommes de produire un monde commun en dépit des conflits qui ne manque pas d’advenir » [16]… Cependant, en matière de violences conjugales, harcèlements, ou autres comportements intimes condamnables, « les circonstances exceptionnelles (…) justifient qu’on déroge au droit commun et qu’on use de la ruse (…) » [17]. Admettre la ruse sans limite conduirait cependant à la perfidie, ce pourquoi il est nécessaire d’exposer plus en détail les limites de la preuve par ruse. La preuve par ruse, comme l’enregistrement déloyal, devrait respecter deux critères cumulatifs pour être reçue devant le juge civil, relatifs à son sujet (A) et à son objet (B).

A. Limites subjectives à l’admission de la preuve par ruse

Suivant la pensée de Grotius, il est possible de distinguer deux formes de ruse : négative et positive. Selon cette approche duale, il serait possible de qualifier de « négative » la ruse qui a pour base la dissimulation, et de « positive » celle qui a pour socle la manipulation, notamment par le mensonge. Le critère de distinction tient donc dans le comportement du rusé : actif (ruse positive) ou non (ruse négative).

La ruse positive est à écarter du droit de la preuve en matière civile. Le cas contraire conduirait à accepter la provocation à la preuve, voire à la mise en scène, et à vider de son opportunité la preuve ainsi obtenue car « trop » déloyale. Plus concrètement, la ruse positive est constituée dans le cas d’un enregistrement déloyal (vidéo audio) où l’enregistreur, qui se sait enregistré, va provoquer l’enregistré pour obtenir la preuve du comportement ou du propos voulu. Ce peut être l’enregistreur qui a insulté durant une heure avant que l’enregistré ne réagisse, et que l’enregistreur déclenche l’enregistrement au moment le plus opportun pour ses intérêts… La provocation à la preuve est alors flagrante en ce que l’enchaînement des faits est tronqué et que l’enregistrement final, en plus d’être déloyal, est en réalité un montage.

S’agissant d’une demande de constat d’un enregistrement déloyal, le refus de la ruse positive conduit à écarter celle qui vise à constater le comportement ou les paroles de l’enregistreur, qui ne sont en rien naturels puisqu’il a connaissance de l’enregistrement.

Plus encore, la prohibition de la ruse positive vise non seulement à exclure de la preuve recevable celle qui est relative au comportement de l’enregistreur, mais également celle relative au comportement des personnes qui pourraient être sous l’autorité de l’enregistreur, et devenir ainsi complices (tiers qui « joue » la scène) ou manipulés (cas de l’enfant interrogé face caméra par un parent, livrant ainsi un témoignage contraire aux dispositions de l’article 259 du Code civil [18]).

La ruse positive étant à proscrire, ne serait donc admissible que la preuve par ruse négative, c’est-à-dire par dissimulation. C’est ainsi que le juge pénal reçoit la preuve enregistrée, la ruse consistant uniquement dans le fait d’enregistrer une scène à l’insu de l’autre, sans provocation ou mise en scène, et que le juge civil tend à l’admettre de plus en plus, demandant à ce que la déloyauté soit caractérisée par des actes positifs.

La limite subjective de la preuve par ruse tiendrait donc de son auteur, dont la ruse ne doit consister qu’en la dissimulation de l’obtention de la preuve.

B. Limites objectives à l’admission de la preuve par ruse

Afin que ruse ne dégénère en perfidie, la seule limite subjective par l’exclusion de la ruse positive ne suffit pas. Il semble opportun de lui ajouter une limite objective, relative à la scène enregistrée.

Afin d’aligner le régime de recevabilité de la preuve civile sur la preuve pénale, il convient de faire en sorte que le même fait juridique puisse être prouvé avec une preuve identique devant le juge pénal ou le juge civil. Cela implique donc que le fait juridique enregistré soit susceptible d’être sanctionné pénalement (harcèlement moral par exemple, au travail, dans le couple ou le cadre scolaire [19], insultes, menaces, discrimination).

La preuve par ruse négative, tel un enregistrement déloyal, deviendrait alors concevable pour le commissaire de justice appelé à le constater dans la mesure où elle limite le risque d’instrumentalisation de son ministère [20], et que le fait juridique prouvé est susceptible de relever de la loi pénale, donc contraire à l’ordre public.

La preuve ainsi constituée n’est cependant pas parfaite, même si elle est constatée par un commissaire de justice. En effet, la preuve par ruse est bien souvent présentée a posteriori au commissaire de justice appelé à le constater, bien souvent sous la forme d’un enregistrement audio ou vidéo effectué à l’insu. Dans de telles circonstances, la circonstance selon laquelle le fait juridique s’est produit hors la présence de l’officier public et ministériel affecte la force probante de la preuve par ruse. Bien sûr, en pareille hypothèse, il est possible de penser que l’urgentiste du droit constatera les métadonnées du document présenté, en effectuer copie, ou même constater un ancrage blockchain. Mais il est facilement possible de modifier des métadonnées, comme il est aisé d’ancrer un faux document dans une blockchain… Allant plus loin encore, la partie à qui est opposée l’enregistrement pourra être tentée d’évoquer une hypothèse de deepfake, comme un humoriste polémique l’a récemment fait [21].

Puisque le fait juridique litigieux s’est produit hors la présence du commissaire de justice, la force probante de la preuve par ruse s’en trouve affectée. Cela n’est cependant un motif pour ce professionnel de refuser son ministère, à la double condition, comme il a été exposé, que la ruse soit négative et que le fait litigieux soit susceptible de relever de la loi pénale. Conséquence juridique de l’identité de recevabilité de la preuve dans les matières civiles et pénales, la force probante du constat par commissaire de justice s’en trouverait immédiatement affectée en matière civile, où il revêtirait donc une force identique à celle qu’il possède dans la sphère pénale. Si en matière civile, il fait foi jusqu’à preuve contraire, il a une valeur de simple renseignement en matière pénale [22]. La preuve par ruse constatée par commissaire de justice portant sur un fait susceptible de relever de la loi pénale, il apparaît évident que, par symétrie, l’acte de cet officier public et ministériel n’acquiert pas une force probante supérieure à celle qu’il a en matière pénale [23].

En conclusion de ces développements, il est possible de soutenir que la preuve par ruse est compatible avec le droit actuel et les obligations des commissaires de justice, sous réserve du strict et nécessaire respect du cadre constitué de la ruse négative et de la possible qualification pénale du fait litigieux ainsi prouvé. Alors, le système probatoire pénal et civil dans ce type d’hypothèse serait réconcilié, de sorte que le droit serait enfin en accord avec les objectifs que se donne la loi.

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► La deuxième chambre civile de la Cour de cassation énonce que la demande tendant à faire rectifier la décision par laquelle le juge s'est prononcé sur des choses non demandées ou a accordé plus qu'il n'a été demandé, doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l'arrêt d'irrecevabilité ; cependant la force de chose jugée attachée à une décision judiciaire dès son prononcé ne peut avoir pour effet de priver une partie d'un droit tant que cette décision ne lui a pas été notifiée.

Faits et procédure. Dans cette affaire, une société exploitant deux sites internet qui mettent à disposition contre rémunération, des déclarations de saisine des juridictions de première instance, se complétant en ligne et qui sont adressées ensuite par la société en format papier au greffe de la juridiction. La société a été assignée par le Conseil national des barreaux (le CNB), auquel s'est joint le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris, aux fins d'obtenir sa condamnation sous astreinte à cesser toute activité d'assistance et de représentation en justice, de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé, et à cesser l'exploitation des sites internet litigieux.

Le jugement rendu par le tribunal de grande instance, a été confirmé pour partie par un arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d’appel de Paris, ayant débouté de ces demandes, et a infirmé partiellement le jugement. La cour d’appel a enjoint la société de faire disparaître de son site, dans le mois de la signification de l’arrêt, les mentions relatives aux taux de réussite, sauf à en mentionner précisément les modalités de calcul et lui a fait interdiction d'utiliser ensemble sur son site les trois couleurs du drapeau français, ces deux injonctions étant assorties d'une astreinte de 5 000 euros par jour de retard, passé un délai d'un mois après la signification de la décision. Par jugement du 29 janvier 2020, un juge de l’exécution a liquidé l’astreinte pour la période du 14 mars au 6 novembre 2019.

La société a interjeté appel à l’encontre de ce jugement, et a saisi d’une requête en retranchement et en annulation la cour d’appel portant sur les deux dispositions d’injonction et interdiction assorties des astreintes liquidées par le juge de l’exécution, estimant que la cour d’appel avait statué ultra-petita.

Le pourvoi. La demanderesse fait grief à l’arrêt rendu le 20 octobre par la cour d’appel de Paris, d’avoir dit irrecevable comme tardive sa requête en retranchement et en annulation.

En l’espèce, l'arrêt relève que par la signification effectuée le 5 février 2019, la demanderesse a eu connaissance de l'arrêt du 6 novembre 2018, et que dès lors elle disposait d'un délai de neuf mois, courant jusqu'au 6 novembre 2019 pour agir en rectification de la décision.

Solution. Énonçant la solution précitée en application des articles 463 N° Lexbase : L6574H7M et 464 N° Lexbase : L6575H7N du Code de procédure civile, la Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel de Paris et rejette le pourvoi, relevant que l’arrêt se trouve, légalement justifié compte tenu du fait que la société a disposé d’un recours effectif.

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► Le consentement exprès donné en application de l'article 1415 du Code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs, sa capacité à faire face, au jour où il est appelé en garantie, à l'engagement qu'il a également contracté, s'apprécie tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son époux ;

En outre, pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée.

Faits et procédure. Une banque a consenti à une société un prêt dont le gérant et son épouse se sont rendus cautions solidaires dans une certaine limite. La société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné en paiement l’épouse, qui lui a opposé la disproportion manifeste de son engagement et le non-respect de l'obligation de mise en garde.

La cour d’appel de Nîmes a déclaré opposable le cautionnement solidaire au profit de la banque pour garantir la bonne fin des engagements de la société et a condamné l’épouse, en conséquence, à payer à la banque une certaine somme. Cette dernière a donc formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation rappelle, en premier lieu, que le consentement exprès donné en application de l'article 1415 du Code civil N° Lexbase : L1546ABU par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs, la capacité de l’épouse à faire face, au jour où elle est appelée en garantie, à l'engagement qu'elle avait contracté, s'appréciait bien en l’espèce, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son époux.

Cette solution a déjà été énoncée par la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 14 novembre 2012, n° 11-24.341, F-D N° Lexbase : A0374IX7 ; Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-10.504, F-P+B+I N° Lexbase : A0221WZ9, G. Piette, Lexbase Affaires, novembre 2017, n° 532 N° Lexbase : N1449BXX ; Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-26.182, FS-P+B+I N° Lexbase : A3437XQD).

En second lieu, elle précise que pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée.

Elle censure alors l’arrêt d’appel qui a évalué le patrimoine de la caution à une date postérieure à celle à laquelle elle a été appelée, par assignation du 17 mars 2017.

La Cour de cassation opère, ici aussi, un rappel (v. Cass. com., 1^er mars 2016, n° 14-16.402, FS-P+B N° Lexbase : A0727QYL).

Observations. Cette solution rendue sous l’empire des textes antérieurs à la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2022 (ordonnance n° 2021-1192 N° Lexbase : L8997L7D) est en partie seulement reconductible sous l’empire des nouveaux textes.

Désormais, l’exigence de proportionnalité est prévue par l’article 2300 du Code civil N° Lexbase : L0174L8X. Ce texte a notamment abandonné l’hypothèse du « retour à meilleure fortune ». L’article L. 332-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1162K78 permettait en effet au créancier de se prévaloir de son cautionnement lorsque la situation financière de la caution s’était améliorée et que son patrimoine lui permettait, au jour où elle était appelée, d’assumer la sûreté.

Pour les cautionnement souscrits à compter du 1^er janvier 2022, la proportionnalité du cautionnement ne peut donc s’apprécier qu’au moment de sa conclusion et ne peut plus faire l’objet d’une « seconde appréciation » au moment de l’assignation de la caution.

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