Le Quotidien

► L’assureur CAT NAT doit la réparation des dommages qui entrent dans le champ de ses garanties ;
► faute de réparation, sa responsabilité peut être engagée.

En application de l’article L. 125-1 du Code des assurances N° Lexbase : L2082MAD, les contrats d'assurance, souscrits par toute personne physique ou morale autre que l'État et garantissant les dommages d'incendie ou tous autres dommages à des biens situés en France, ainsi que les dommages aux corps de véhicules terrestres à moteur, ouvrent droit à la garantie de l'assuré contre les effets des catastrophes naturelles, dont ceux des affaissements de terrain dus à des cavités souterraines et à des marnières sur les biens faisant l'objet de tels contrats.

En outre, si l'assuré est couvert contre les pertes d'exploitation, cette garantie est étendue aux effets des catastrophes naturelles, dans les conditions prévues au contrat correspondant. C’est ainsi que l’assurance dite CAT NAT a vocation à prendre en charge le coût des travaux réparatoires des dommages qui entrent dans le champ d’application de son contrat. L’assureur doit donc la réparation comme l’illustre l’arrêt rapporté.

En l’espèce, un particulier a, après un arrêté de catastrophe naturelle, déclaré un sinistre de fissuration des murs de sa maison à ses assureurs qui, après une expertise conjointe, ont conclu à la nécessité de travaux de reprise par micropieux. Les travaux sont réalisés mais de nouveaux désordres apparaissent. Le propriétaire, après expertise judiciaire, assigne en réparation l’assureur CAT NAT.

La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 28 juin 2021 (CA Toulouse, 28 juin 2021, n° 18/00259), condamne l’assureur ainsi que l’entreprise qui a réalisé les travaux de reprise. À l’appui du pourvoi il est allégué :

1/ Que l’entrepreneur n’est tenu d’aucun devoir de conseil à l’égard de l’assureur qui, assisté de l’expert qu’il a missionné à l’effet de donner un avis sur la pertinence et l’efficacité des travaux proposés, modifie le devis qui lui est transmis pour déterminer les travaux à financer au titre de sa garantie, etdoit en assumer les conséquences ;

2/ Que la solution réparatoire retenue aux termes de l’expertise aurait due être proposée par l’assureur dès le départ ;

3/ Que l’insuffisance des travaux de reprise nécessaires pour remédier aux désordres affectant le bien assuré est imputable à l’assureur qui, de par l’expert qu’il a missionné, a préconisé, de manière insuffisante et inadaptée, les travaux de reprise.

La Haute juridiction rejette le pourvoi, non pas sur l’absence de responsabilité de l’assureur CAT NAT mais sur la détermination du partage de responsabilités entre l’assureur CAT NAT et l’entreprise intervenue au titre des travaux réparatoires.

La solution est très sévère mais s’insère dans le mouvement jurisprudentiel des décisions rendues à l’encontre des assureurs chargés de mettre en œuvre ou de faire réaliser des travaux réparatoires.

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► Il résulte des articles L. 162-1-14 et R. 147-2, III, du Code de la Sécurité sociale que la contestation de la pénalité financière notifiée à un professionnel de santé est portée devant la juridiction chargée du contentieux de la Sécurité sociale, sans qu’il y ait lieu de saisir, au préalable, la commission de recours amiable.

Les faits et procédure. À la suite d’un contrôle de sa facturation, un hôpital s’est vu infliger une pénalité financière par la caisse primaire d’assurance maladie. L’établissement de santé a alors saisi la juridiction de Sécurité sociale.

La cour d’appel. Pour annuler la pénalité financière, l'arrêt relève que l'article R. 142-1 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L1326LKC impose la saisine préalable de la commission de recours amiable pour contester toute décision d'un organisme de Sécurité sociale. Il ajoute qu'en invitant l'établissement de santé à saisir directement le tribunal des affaires de Sécurité sociale plutôt que la commission de recours amiable, dès la notification de la pénalité, la caisse n'a pas respecté les droits de cet établissement en le privant d'une voie de recours.

La décision. Statuant sur le pourvoi de la caisse contre la solution de la cour d’appel, la Haute juridiction casse et annule cette dernière. Il ressort de l’article L. 162-1-14 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L0843IZA que la pénalité est motivée et « peut être contestée devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale ». La cour d’appel a dès lors violé les articles L. 162-1-14 et R. 147-2, III, du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5246KW9 en faisant de la saisine de la commission de recours amiable un préalable à la contestation de la pénalité financière.

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► Indépendamment du fait que le changement d’employeur ait été accepté par toutes les parties, la convention tripartite de transfert du contrat de travail doit être formalisée par écrit et réunir l’accord du primo-employeur, celui de l’employeur substitué ainsi que l’accord exprès du salarié.

Faits et procédure. À la suite de la rupture de la relation de travail avec son premier employeur, une salariée se voit muter auprès d’une autre entreprise. Elle saisit la juridiction prud’homale de demandes en paiement d’indemnités au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse par la première entreprise.

La cour d’appel constate, tout d’abord, que la salariée a formé et signé une demande de mutation, dans laquelle il est mentionné, pour sa situation actuelle, sa qualification, son niveau de rémunération et la désignation de la première entreprise comme direction d’appartenance pour pourvoir un emploi dont la vacance a été publiée.

Ensuite, elle constate que sa candidature est acceptée par l’employeur substitué et que le changement apporté à sa situation administrative lui a été notifié par lettre à son adresse professionnelle, mentionnant son ancienne et sa nouvelle situation professionnelle.

Enfin, les juges du fond retiennent que le contrat de travail n’a pas été rompu en raison de la mutation de la salariée dans des conditions qui caractérisent un changement de situation administrative du fait de la modification de son affectation dans des entités différentes du groupe dont les deux entreprises font partie.

De ces éléments, les juges du fond en concluent à l’existence d’une convention tripartite, formée d’abord par l’acceptation de la demande de la situation par le second employeur qui a pris à sa charge les obligations incombant à l’employeur, puis par l’acceptation du primo-employeur qui a laissé partir la salariée sans rompre son contrat de travail, et enfin par l’accord de cette dernière qui a accepté sa mutation.

La salariée forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule la décision de la cour d’appel en application de l’article 1134 du Code civil N° Lexbase : L0857KZR, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK et de l'article L. 1231-1 du Code du travail N° Lexbase : L8654IAR.

Par cet arrêt, la Chambre sociale de la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la forme que doit revêtir la convention tripartite de transfert du contrat de travail.

Elle relève qu’aucune convention tripartite n’a été signée entre la salariée et ses employeurs successifs organisant la poursuite du même contrat de travail. En conséquence, sans convention tripartite formalisée par un écrit et par l’accord des parties, le transfert du contrat de travail n’est pas sécurisé.

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► En cas de contestation sérieuse, le juge-commissaire demeure seul compétent pour statuer sur la régularité de la déclaration de créance et admettre ou rejeter la créance, de sorte qu’excède ses pouvoirs la cour d’appel statuant sur l'appel du jugement du tribunal compétent pour trancher une contestation sérieuse portant sur une créance déclarée retenant que la déclaration de créance est irrégulière pour défaut de justification du pouvoir de son signataire.

Faits et procédure. Après qu’une banque a consenti un prêt professionnel à une société, cette dernière a été successivement mise en redressement puis liquidation judiciaires. La banque a alors procédé, au titre du prêt, à deux déclarations de créance successives, qui ont été contestées. Par une ordonnance du 15 octobre 2012, le juge-commissaire a admis la créance. Par un arrêt du 11 juin 2015, la cour d'appel a infirmé cette ordonnance, dit que le juge-commissaire était dépourvu de pouvoir juridictionnel pour trancher la contestation qui opposait les parties, sursis à statuer sur l'ensemble des demandes jusqu'à la décision définitive de la juridiction compétente et ouvert aux parties un délai d'un mois pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion.

La banque a assigné la société débitrice et les liquidateurs devant le tribunal pour trancher la contestation. À la suite de la décision du tribunal, la cour d’appel d’Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 11 février 2021, n° 17/15774 N° Lexbase : A49894GU) a notamment retenu que les déclarations de créance sont irrégulières er rejeté les demandes de la banque. Cette dernière a donc formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 622-24 du Code civil N° Lexbase : L8803LQ4. Elle rappelle qu’il résulte de ce texte que lorsque le juge-commissaire constate qu'une contestation de créance ne relève pas de son pouvoir juridictionnel, sursoit à statuer sur l'admission de la créance et invite les parties à saisir le juge compétent sur cette contestation, ou lorsque, s'estimant incompétent pour trancher la contestation, il renvoie les parties à saisir le juge compétent, le juge-commissaire demeure seul compétent pour statuer sur la régularité de la déclaration de créance et admettre ou rejeter la créance.

Or, la Haute juridiction relève que pour dire que les déclarations de créance sont irrégulières et rejeter les demandes de la banque, l'arrêt d’appel a retenu qu'il n'est pas justifié que le signataire des déclarations successives avait reçu délégation de pouvoir d'ester en justice de la part du représentant légal de la banque ou d'un délégataire ayant reçu lui-même le pouvoir de subdéléguer.

La Cour de cassation en conclut qu’en statuant ainsi, alors que la cour d'appel, statuant par son arrêt du 11 juin 2015 avec les pouvoirs du juge-commissaire, était seule compétente pour statuer sur la régularité de la déclaration de créance, la cour d'appel, qui a excédé ses pouvoirs de juge compétent pour trancher la contestation sérieuse, a violé le texte visé.

Observations. L’arrêt est rendu au visa de l’article L. 622-24 dans sa version antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH), mais la solution est pleinement applicable sous l’empire des nouvelles dispositions. Le principe de la compétence exclusive du juge-commissaire, et à sa suite de la cour d’appel (que l’on peut nommer plus généralement « le juge de la vérification du passif »), pour statuer la régularité de la déclaration de créance et l’admettre ou la rejeter est ici un rappel (v. not., Cass. com., 11 mars 2020, n° 18-23.586, FS-P+B+I N° Lexbase : A12583IG ; Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-22.539, F-P+B N° Lexbase : A3142MXN).

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► Il résulte de la combinaison des articles R.* 190-1, R.* 196-1 et R. * 196-3 du LPF et 156 du CGI que lorsque les revenus d’une année ont fait l’objet d’une imposition définitive, les déficits fonciers sont tenus pour entièrement et définitivement résorbés au cours de cette année et des années antérieures ; dans ces conditions, le contribuable n’est plus en droit de se prévaloir de l’existence d’un déficit foncier au titre de cette année ou d’années antérieures et d’en demander, par application de l’article 156 du CGI, le report sur les années suivantes.

Les faits :

• les requérants ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leur déclaration fiscale de l'année 2013, à l'issue duquel l'administration leur a adressé une proposition de rectification par laquelle elle a remis en cause le montant des dépenses portées en déduction de leurs revenus fonciers au titre de l'année 2013 correspondant à des travaux effectués sur un immeuble ;
• la CAA de Marseille a rejeté l'appel qu'ils ont formé contre le jugement par lequel le TA de Toulon a rejeté leur demande tendant à ce que leur déficit foncier au titre de l'année 2013 soit rétabli au montant de 18 901 euros et à ce que le montant, au 31 décembre 2013, du déficit foncier reportable sur les années suivantes, incluant le déficit foncier reportable au titre des années antérieures à 2013, soit fixé à 173 804 euros (CAA Marseille, 15 juillet 2020, n° 19MA00712 N° Lexbase : A69253RW).

Principes :

• le contribuable qui désire contester tout ou partie d'un impôt qui le concerne doit d'abord adresser une réclamation au service territorial de l'administration des impôts dont dépend le lieu d'imposition (LPF, art. R.* 190-1 N° Lexbase : L6750ISS) ;
• pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts, doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas de la mise en recouvrement du rôle ou de la notification d'un avis de mise en recouvrement (LPF, art. R.* 196-1 N° Lexbase : L4380IXI) ;
• dans le cas où un contribuable fait l'objet d'une procédure de reprise ou de rectification de la part de l'administration des impôts, il dispose d'un délai égal à celui de l'administration pour présenter ses propres réclamations (LPF, art. R. * 196-3 N° Lexbase : L1594IND) ;
• l'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal, aux professions qu'ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu'aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent, sous déduction du déficit constaté pour une année dans une catégorie de revenus. Toutefois, n'est pas autorisée l'imputation des déficits fonciers, lesquels s'imputent exclusivement sur les revenus fonciers des dix années suivantes (CGI, art. 156 N° Lexbase : L8912MC3).

Solution du CE. Dès lors que l'imposition des revenus des requérants au titre de l'année 2011 était devenue définitive, c'est sans erreur de droit que la cour administrative d'appel de Marseille a jugé qu'ils ne pouvaient pas se prévaloir d'un déficit au titre de cette année et en demander l'imputation sur les revenus des années ultérieures.

Leur pourvoi est rejeté.

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Mots-clés : entrave à la justice • omission • convention de déchiffrement • téléphone • code de déverrouillage

La Cour de cassation maintient que le code de déverrouillage d'un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement si ce téléphone est équipé d'un moyen de cryptologie. Cassant l’arrêt en sens contraire attaqué, elle exige en conséquence de la cour de renvoi qu’elle vérifie si le téléphone au sujet duquel un prévenu a refusé de communiquer son code de déverrouillage était ou non équipé d’un moyen de cryptologie.

1. Solution. Réunie en assemblée plénière, la Cour de cassation a jugé, le 7 novembre 2022, que « le code de déverrouillage d'un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement si ce téléphone est équipé d'un moyen de cryptologie ». Elle a reproché en conséquence à une cour d’appel d’avoir relaxé un individu poursuivi pour non-transmission du code de déverrouillage de son téléphone sans avoir au préalable vérifié si le téléphone en cause était équipé d'un moyen de cryptologie et si ledit code de déverrouillage permettait de mettre au clair tout ou partie des données cryptées que le téléphone contenait ou auxquelles il donnait accès.

2. Hors sujet. En premier lieu, on conviendra d’une certaine frustration alors que l’affaire en cause posait une question de principe sur laquelle la Haute juridiction ne revient pas. Il s’agit de déterminer si l’obligation faite à un suspect de remettre aux autorités judiciaires la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie dont il a connaissance (alors que ce moyen de cryptologie est susceptible d'avoir été utilisé par lui pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit) est ou non conforme au droit de ne pas s’auto-incriminer tel qu’il découle du respect dû à la présomption d’innocence. Pour la Cour de cassation, cette question est tranchée [1]. En effet, la Cour européenne considère que le droit de ne pas s’auto-incriminer « ne s’étend pas à l’usage, dans une procédure pénale, de données que l’on peut obtenir de l’accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect » [2]. Notre Haute juridiction ne cherche pas à se montrer plus protectrice. Toutefois, l’arrêt sur lequel elle s’appuie est ancien et peu convaincant [3]. À notre sens, l’interprétation même de cet arrêt peut être discutée car il suppose que l’autorité publique recherche la preuve et non contraigne autrui à l’apporter [4]. Mais tel n’est pas le problème soulevé par le pourvoi en l’espèce. Avec prudence, le procureur général près la cour de Douai s’est tenu éloigné de toute question de principe pour ne reprocher à l’arrêt attaqué qu’une motivation insuffisante, ce dont convient la Cour de cassation dans sa formation la plus solennelle.

3. Faits et procédure. En second lieu, il convient d’expliquer le recours à cette procédure quelque peu exceptionnelle. En l’occurrence, à l’origine de toute l’affaire, se trouve le refus d’un individu placé en garde à vue, à l’occasion d'une enquête ouverte pour infractions à la législation sur les stupéfiants, de communiquer aux enquêteurs les mots de passe de deux smartphones découverts en sa possession lors de son interpellation. Cet individu a été poursuivi pour détention et offre ou cession de produits stupéfiants ainsi que pour l’infraction de l’article 434-15-2 N° Lexbase : L4889K8L classée dans le Code pénal parmi les entraves à l’exercice de la justice. Le premier juge l’a condamné pour trafic de stupéfiants mais relaxé pour ce refus de remettre la convention secrète d'un moyen de cryptologie qu’il aurait utilisé pour participer audit trafic. Sur appel du procureur de la République, la cour de Douai a confirmé cette relaxe. Elle a estimé qu'un téléphone portable ne peut être considéré comme un moyen de cryptologie et que le code permettant de déverrouiller l'écran d'accueil d'un téléphone, qu'il s'agisse d'un code chiffré ou d'un ensemble de points à relier dans un sens prédéfini par l'utilisateur, ne peut être qualifié de convention secrète de déchiffrement. En effet, elle a observé « qu'un tel code de déverrouillage de l'écran ne sert pas à décrypter les données contenues dans le téléphone, mais seulement à débloquer l'usage de l'écran, pour accéder aux données contenues dans le téléphone », ce que son procureur général a contesté à l’occasion d’un premier pourvoi. La Chambre criminelle s’est ainsi déjà prononcée dans cette affaire. Après avoir rappelé les textes applicables, elle a jugé que « le code de déverrouillage d'un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement, si ce téléphone est équipé d'un moyen de cryptologie » [5]. En conséquence, elle a censuré le premier arrêt attaqué.

L’affaire ayant été renvoyée devant la même cour d’appel autrement composée, celle-ci a refusé de s’incliner. Par arrêt du 20 avril 2021, la cour de Douai a confirmé de plus belle la décision de relaxe au motif « que la clé de déverrouillage de l'écran d'accueil d'un smartphone n'est pas une convention secrète de déchiffrement, car elle n'intervient pas à l'occasion de l'émission d'un message et ne vise pas à rendre incompréhensibles ou compréhensibles des données mais tend seulement à permettre d'accéder aux données et aux applications d'un téléphone, lesquelles peuvent être ou non cryptées ». Un nouveau pourvoi ayant été formé par le procureur général contre cette décision, reprochant à la cour de ne pas avoir tiré les conséquences qui s’imposaient de l’arrêt précédent, la Chambre criminelle a estimé que sa doctrine était en cause et qu’il appartenait dès lors à la Cour de cassation de statuer toutes chambres confondues.

À l’occasion de l’arrêt commenté du 7 novembre 2022, elle réitère sa position. Sans plus faire référence aux articles L. 871-1 N° Lexbase : L4997KKB et R. 871-3 N° Lexbase : L3940KYL du Code de la sécurité intérieure qu’elle avait cumulativement invoqués dans sa précédente décision, elle censure le nouvel arrêt attaqué au visa de l’article 434-15-2 du Code pénal et de l’article 29 de la loi n° 2004-575, du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) N° Lexbase : C15764ZE. Elle réaffirme qu'« une convention de déchiffrement s'entend de tout moyen logiciel ou de toute autre information permettant la mise au clair d'une donnée transformée par un moyen de cryptologie, que ce soit à l'occasion de son stockage ou de sa transmission », ce qui lui permet d’asseoir la solution selon laquelle le code de déverrouillage d'un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement (dès lors que ce téléphone est effectivement équipé d'un moyen de cryptologie). En conséquence, les parties sont renvoyées devant la cour de Paris. On ignore ce qui a justifié ce choix. Mais on précisera tout de même que cette cour a initialement jugé, dans une autre affaire, elle-aussi, que le code de déverrouillage d’un téléphone n’est pas une convention secrète de déchiffrement [6]. Son arrêt retiendra donc, à son tour, l’attention…

4. Mais que penser ici du nouvel arrêt rendu par la Cour de cassation ? On pourrait se contenter de renvoyer à notre précédent commentaire dès lors que la réponse apportée par cette Haute juridiction est identique à celle formulée lors du précédent pourvoi. Néanmoins, quelques observations supplémentaires méritent d’être formulées. Elles reviennent à se demander ce qu’est une convention de déchiffrement (I) et si le problème se posait vraiment dans ces termes en l’espèce (II).

I. Qu’est-ce qu’une convention de déchiffrement ?

5. Caractère secret. Au cœur du délit de l’article 434-15-2 du Code pénal apparaît la notion de « convention de déchiffrement ». Ce texte évoque plus particulièrement une convention « secrète » de déchiffrement, un tel caractère renvoyant essentiellement à la fonction que ladite convention remplit. Pour que le chiffrement de données permette de les faire échapper au regard de personnes non autorisées à en prendre connaissance, cette convention doit être réservée aux initiés ; inversement, pour permettre l’accès à ces données, la convention de (dé)chiffrement doit être révélée. C’est même une obligation, pour celui qui la connaît, dès lors qu’un moyen de cryptologie est susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit. Quiconque pouvant le faire s’abstient d’une telle communication aux autorités judiciaires s’expose désormais à trois ans d’emprisonnement et 270 000 euros d’amende.

6. Tâtonnements. Qu’est-ce donc qu’une convention de chiffrement (ou déchiffrement) ? Aucune disposition légale ne l’indique clairement. L’article 434-15-2 précité ne définit pas les termes qu’il emploie. Par ailleurs, l’article 29, alinéa 1^er, de la LCEN, dont il semble pouvoir être rapproché, évoque lui aussi cette notion sans la préciser. Sa première phrase dispose : « on entend par moyen de cryptologie tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser l'opération inverse avec ou sans convention secrète ». Autant dire qu’aucun des deux textes visés ici par la Cour de cassation ne précise la convention de déchiffrement dont la non-remise constitue un délit. La solution peut surprendre au regard du principe de légalité. Mais la surprise est d’autant plus grande qu’ici la Haute juridiction se dispense de viser un autre texte qui contient, lui, une définition. En effet, l’article R. 871-3 du Code de la sécurité intérieure dispose que « les conventions mentionnées à l'article L. 871-1 s'entendent des clés cryptographiques ainsi que de tout moyen logiciel ou de toute autre information permettant la mise au clair de ces données ». Il faut comprendre que les conventions de déchiffrement, au sens de l’article L. 871-1 précité, peuvent correspondre non seulement à des clés cryptographiques mais aussi à toute information permettant la mise au clair de données. Si la référence à l’article L. 871-1 du Code de la sécurité intérieure relatif aux seules réquisitions des agents du renseignement n’aurait pas été pertinente en l’espèce, la référence à son texte d’application aurait pu être utile (l’objet de ces réquisitions ne variant pas suivant qu’elles relèvent de la police administrative ou de la police judiciaire). Il est surprenant qu’une telle référence ait disparu à l’occasion de ce second pourvoi alors que ce texte était expressément visé à l’appui de la première cassation. De toute évidence, la Cour de cassation a voulu être libre de définir la convention de (dé)chiffrement au sens de l’article 432-15-2 comme elle l’entend. Toutefois, la conception qu’elle s’en fait appelle des réserves.

7. Distinctions. En effet, l’élément qui disparaît dans la définition jurisprudentielle pose problème. La Cour de cassation réduit la convention de (dé)chiffrement à un moyen logiciel ou à toute autre information permettant la mise au clair de données transformées par un moyen de cryptologie. Au contraire, on l’a vu, l’article R. 871-3, du Code de la sécurité intérieur distingue en soulignant que la convention de chiffrement peut être entendue aussi bien d’une clé cryptographique (lorsqu’un moyen de cryptologie a été utilisé), que d’un moyen logiciel ou d’une information quelconque (faute d’utilisation d’un moyen de cryptologie) permettant la mise au clair de données. Cette définition s’avère plus large. Il en résulte qu’il peut y avoir convention de (dé)chiffrement non seulement lorsqu’il y a utilisation d’un moyen de cryptologie (la convention correspondant alors à la clé cryptographique) mais aussi en l’absence d’un tel moyen dès lors qu’un code (traité ou non informatiquement) empêche ou permet de prendre connaissance de données. Transposée à l’univers du téléphone, cette définition réglementaire signifie qu’un code de déverrouillage constitue nécessairement une convention (secrète) de déchiffrement. Peu importe que le déverrouillage soit effectué par un moyen de cryptologie ou par un logiciel : tant que le téléphone est verrouillé, les données qu’il contient ne sont pas visibles ; elles le deviennent lorsqu’il est déverrouillé. Il y a donc bien chiffrement au sens de l’article R. 871-3. Mais cela ne signifie pas pour autant que tout code de déverrouillage doit être communiqué à l’autorité judiciaire sur réquisition de celle-ci sous peine de sanctions pénales. En effet, l’article 434-15-2 ne commande, sous la menace de sanctions pénales, que la transmission de la convention de déchiffrement d’un moyen de cryptologie dont ce téléphone serait équipé. Ce qui renvoie bien davantage à la clé cryptographique dont parle l’article R. 871-3 précité qu’au mot de passe [7].

Il s’ensuit que l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle un code de déverrouillage « peut » constituer une clé de déchiffrement si un téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie s’avère inexacte. Certes, tout code de déverrouillage est bien une clé (convention) de déchiffrement mais il n’est pas nécessairement la clé de déchiffrement d’un moyen de cryptologie. Pour qu’un code de déverrouillage soit la clé de déchiffrement d’un moyen de cryptologique, il faut qu’il soit plus qu’un simple mot de passe (une « information » permettant la mise au clair de données). Il faut qu’il soit associé à une clé cryptographique. Ce qui – semble-t-il – est de plus en plus souvent le cas. Mais cela n’autorise pas la Cour de cassation en l’espèce à juger qu’un code de déverrouillage est nécessairement une clé de déchiffrement lorsqu’un téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie. La fonction première d’un code de déverrouillage n’est pas de crypter des données mais d’empêcher l’accès aux fonctionnalités d’un téléphone (et, indirectement, aux données qu’il contient). Tout code de déverrouillage n’est pas ainsi nécessairement associé à une clé cryptographique alors même que le téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie. Le lien fait par l’arrêt entre ces deux questions nous semble abusif. En effet, on peut tout à fait concevoir qu’un code de déverrouillage existe, permettant d’utiliser le téléphone, et qu’une clé cryptographique distincte soit supplémentairement proposée à l’utilisateur de ce téléphone pour protéger les données transmises ou stockées. Dès lors, la formule utilisée par la Cour selon laquelle « le code de déverrouillage d'un téléphone mobile peut constituer une clé de déchiffrement si ce téléphone est équipé d'un moyen de cryptologie » semble bien discutable car elle repose sur une éclipse qui - lorsqu’on en prend conscience - rend la formule tautologique : ce n’est pas tout code de déverrouillage d’un téléphone mobile qui « peut » constituer une clé de déchiffrement mais seulement les codes de déverrouillage auxquels sont associées des clés cryptographiques… lorsque ledit téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie ! Était-il bien utile de se réunir en assemblée plénière pour dire qu’une clé cryptographique suppose l’emploi d’un moyen de cryptologie ?

Si on part du principe que le code de verrouillage et la clé cryptographique sont nécessairement associés lorsqu’un téléphone est équipé d’un moyen de cryptographie, on peut comme la Cour de cassation considérer que la communication de ce code s’impose. Mais c’est postuler un lien qui ne s’impose pas nécessairement. En cela, l’analyse de la cour de Douai était sans doute bien plus exacte, elle qui soulignait que l’on ne pouvait reprocher au prévenu de ne pas avoir transmis son code de verrouillage alors que c’était sa clé cryptographique qui aurait dû lui être demandée.

8. Transition. Au bénéfice de cette observation, il convient de se demander maintenant si, dans cette affaire, le problème n’a pas été mal posé dès l’origine.

II. De quoi est-il question ici ?

9. Rappels. À la lettre, l’article 434-15-2 du Code pénal n’incrimine pas la non-transmission de tout code de déverrouillage des téléphones portables, fort heureusement ! Il n’incrimine que la non-transmission de la clé (secrète) de déchiffrement permettant de mettre au clair les données stockées ou transmises par un téléphone portable lorsque l’utilisateur de celui-ci a activé le moyen de cryptologie dont il est équipé. Ce qui n’est pas du tout la même chose. Pire : pour qu’une sanction pénale soit encourue à ce titre, l’autorité de poursuite doit être en mesure d’établir que ce moyen de cryptologie est susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit. On en est loin ici. Au regard des termes de l’article 434-15-2 précité, les juges du fond ont eu raison de considérer que le seul refus par le prévenu de remettre le code de déverrouillage de ses téléphones ne constituait pas un délit.

10. Interrogation. Au cas particulier, ce qui surprend, c’est l’attitude de l’autorité de poursuites qui s’acharne à prétendre le contraire. La guérilla judiciaire qu’elle mène en l’espèce poursuit néanmoins un objectif bien particulier : il s’agit de permettre à la police judiciaire d’aller vérifier le plus simplement du monde le contenu de tous les téléphones portables sans avoir besoin de procéder à une expertise technique parfois longue et toujours couteuse pour craquer le code de déverrouillage (indépendamment de tout cryptage des données). Mais c’est tout de même forcer un peu trop violemment les termes de la loi que d’estimer que tout refus de communiquer un code équivaut à cacher une clé cryptographique. L’efficacité de la répression ne saurait justifier une telle interprétation de l’article 434-15-2. Il en va spécialement ainsi en l’espèce où l’autorité de poursuite prétend poursuivre un refus de transmission sans même avoir établi que les téléphones litigieux étaient dotés d’un moyen de cryptologie. C’est pourtant une condition préalable à l’établissement du délit. Celui-ci ne se conçoit que si un tel moyen a été utilisé afin de préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit (ce qui est encore moins établi à ce stade). Cette preuve incombe au ministère public : le refus de communiquer la clé de déchiffrement ne peut être sanctionné si un tel moyen n’a pas été employé. Or, cette preuve liminaire fait défaut en l’espèce (c’est précisément ce que la Cour de cassation demande à la cour de renvoi de vérifier).

On aurait pu, éventuellement, comprendre le raisonnement consistant à dire qu’un refus de communiquer un code de déverrouillage équivaudrait à un refus de communiquer une clé cryptographique si, au moins, la preuve de l’équipement d’un moyen de cryptologie sur les téléphones avait été établie en l’espèce. La présomption aurait pu reposer alors sur des faits la rendant vraisemblable. Mais cette preuve minimale n’étant pas rapportée ici, l’association des deux s’avère nécessairement excessive. On peut sérieusement se demander si le débat engagé devant la Cour de cassation sur la définition de la « convention de chiffrement » n’est pas un débat purement théorique, les faits constatés ne permettant pas – en l’état – d’établir l’infraction reprochée.

11. Objection. Et c’est en vain que le ministère public pourrait nous opposer que, en l’absence de transmission du code de déverrouillage, il est précisément impossible de vérifier si le téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie et si, en l’espèce, une clé cryptographique a précisément été utilisée pour masquer les données transmises ou stockées, afin de préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit. Ce que l’on veut bien admettre. Mais un tel raisonnement pêche à sa base.

En effet, la Cour de cassation semble considérer qu’un moyen de cryptologie est désormais installé en série sur tous les téléphones portables (ce qui lui permet de considérer, on l’a vu, que – nécessairement – le code de déverrouillage est associé à une clé cryptographique dès lors qu’un téléphone est équipé d’un moyen de cryptologie) [8]. C’est aussi le raisonnement implicitement tenu par le procureur général qui indique dans le moyen développé à l’appui de son pourvoi (détail autrement inutile) que les portables en question sont des iPhone 4. Or, si tel est le cas, il n’est pas nécessaire d’avoir accès aux téléphones eux-mêmes pour déterminer si une clé cryptographique est nécessairement associée à leur code de déverrouillage. Il suffit de se référer aux caractéristiques techniques de ces téléphones telles qu’elles sont publiées par leur constructeur. En d’autres termes, il incombe encore et toujours à l’autorité de poursuites (c’est son rôle !) d’établir que tous les téléphones de la catégorie des téléphones litigieux associent nécessairement au code de déverrouillage une clé cryptographique qui permet de masquer, ou mettre au clair, les données que ce type de téléphones transmet ou stocke. C’est le préalable à toute démonstration de l’infraction qu’il importera à l’autorité de poursuite d’effectuer devant la nouvelle cour de renvoi faute de l’avoir fait jusque-là [9].

Il conviendra ensuite au ministère public d’établir que cette catégorie de téléphones a été spécialement choisie à raison d’une telle spécificité pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit car, encore une fois, le simple refus de communiquer le code de déverrouillage d’un téléphone, même équipé d’un moyen de cryptologie, ne saurait être puni sur le fondement de l’article 434-15-2. Or, même en rappelant qu’il n’est pas nécessaire que le moyen de cryptologie ait été effectivement utilisé pour commettre une infraction, dès lors qu’il doit seulement avoir été susceptible de l’être, une telle preuve paraît impossible à rapporter. Ce qui est de nature à calmer nos inquiétudes. Le refus de transmettre ce code devrait pouvoir intervenir sans trop de risque pénal compte tenu de la difficulté à établir que le moyen de cryptologie dont seraient automatiquement équipés les nouveaux téléphones (tous les utilisateurs en ont-ils conscience ?) a précisément été choisi pour commettre une infraction.

12. Conclusion. Beaucoup de bruit pour rien ? Peut-être si les termes de la loi sont respectés, peu importe que ces termes, en l’espèce, la réduisent à l’impuissance.

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Lorsque le jugement prononçant une peine de confiscation a été frappé d’appel, la juridiction de jugement n’est pas compétente pour statuer sur l’appel contre l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention ordonnant le maintien de la saisie pénale. Cet appel, bien qu’intervenant avant le prononcé de la confiscation, n’est pas devenu sans objet et la chambre de l’instruction demeure compétente pour statuer.

Faits et procédure. Les sommes inscrites au crédit d’un compte bancaire d’un individu poursuivi pour des faits de fraude fiscale ont fait l’objet d’une procédure de saisie pénale. L’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention (JLD) le 22 mai 2020 et autorisant le maintien de la saisie pénale a été frappée d’un appel par le mis en cause.

Entre temps, le prévenu a été condamné par jugement en date du 24 septembre 2021 à la confiscation de sommes à titre de peines principales et complémentaires. Le 18 novembre 2021, la cour d’appel de Versailles, qui statuait sur l’appel formé contre l’ordonnance du JLD, a déclaré sans objet cet appel au motif la chambre correctionnelle ayant prononcé ladite condamnation était désormais saisie de l’appel sur ces confiscations.

Les moyens du pourvoi. En substance le demandeur au pourvoi reprochait aux juges de la chambre de l’instruction de n’avoir pas relevé dans leurs motivations l’absence d’exécution provisoire de la peine de confiscation et d’avoir constaté qu’un appel avait été formé à l’encontre du jugement de condamnation. Partant, le jugement n’était pas devenu définitif et l’appel ne pouvait être déclaré sans objet.

Décision. Au visa des articles 708 N° Lexbase : L5346LCY, 706-141 N° Lexbase : L7245IMB, 706-143 N° Lexbase : L7243IM9, 706-145 N° Lexbase : L7241IM7 et 706-150 N° Lexbase : L7454LPR du Code de procédure pénale la Chambre criminelle casse l’arrêt déféré.

Elle reproche à la chambre de l’instruction d’avoir méconnu les textes susvisés alors qu’elle avait constaté que la peine complémentaire de confiscation ne présentait pas un caractère définitif.

En effet, l’article 708 du Code de procédure pénale subordonne l’exécution de la peine à ce que la décision l’ayant prononcée soit devenue définitive. La Cour de cassation en déduit que l’ordonnance de saisie cesse seulement de produire ses effets, soit lorsque l’ordonnance de mainlevée de la saisie est devenue définitive, soit lorsque la confiscation du bien a été prononcée et est devenue définitive.

Soucieuse d’apporter des précisions quant au moment à partir duquel cette décision devient définitive, elle ajoute que l’article 706-150 du Code de procédure pénale ouvre un délai de dix jours à compter de la notification aux parties pour déférer la décision à la chambre de l’instruction. Passé ce délai, la décision acquiert donc un caractère définitif.

Or, la Haute juridiction constate qu’en l’espèce l’ordonnance de maintien de la saisie pénale rendue par le JLD n’a pas cessé de produire ses effets dans la mesure où le jugement en date du 24 septembre 2021 avait été frappé d’un appel. De fait, la confiscation prononcée par la chambre correctionnelle n’était pas devenue définitive.

Autrement dit, même en présence d’une condamnation à une peine de confiscation, la chambre de l’instruction demeure compétente pour statuer sur l’appel d’une ordonnance duquel elle a été saisie antérieurement à cette condamnation, dès lors que la condamnation n’est pas assortie de l’exécution provisoire ni n’est devenue définitive.

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► Ne peuvent être regardés comme étant le fait d'un attroupement ou rassemblement au sens de l'article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure les actes délictuels commis sur l'autoroute alors qu'ils ne procédaient pas d'une action spontanée dans le cadre ou le prolongement d'un attroupement ou rassemblement mais d'une action préméditée, organisée par un groupe structuré à seule fin de les commettre.

Rappel. Aux termes de l'article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure N° Lexbase : L9763LPB : « L'État est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens ».

Faits. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Sanef, concessionnaire de l'autoroute A1, a demandé à l'État, sur le fondement de ces dispositions, la réparation des dommages qu'elle a subis du fait d'une interruption de la circulation sur cette autoroute dans la nuit du 28 au 29 août 2015, provoquée par une barricade de pneus enflammés et autres objets volés mise en place par des personnes qui cherchaient à obtenir l'extraction temporaire de détention pénitentiaire d'un de leurs proches afin qu'il puisse assister à une cérémonie d'obsèques.

Position CE. Toutefois, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les dégradations et dommages subis par la société Sanef à cette occasion, du fait du barrage établi sur l'autoroute, s'inscrivent dans un ensemble d'actions délictuelles, concertées et préméditées, notamment des dégradations, vols de matériels et de véhicules commis en ville, en dehors de l'autoroute, et sur l'autoroute, et la menace d'autres actions violentes.

Censure CAA. En jugeant, pour retenir l'engagement de la responsabilité de l'État sur le fondement de l'article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure, que les actes délictuels commis sur l'autoroute devaient être regardés comme étant le fait d'un attroupement ou rassemblement au sens des dispositions de cet article, alors qu'ils ne procédaient pas d'une action spontanée dans le cadre ou le prolongement d'un attroupement ou rassemblement mais d'une action préméditée, organisée par un groupe structuré à seule fin de les commettre, la cour administrative d'appel (CAA Douai, 1^re ch., 9 février 2021, n° 19DA01790 N° Lexbase : A81664GK annulant TA Amiens, 14 mai 2019, n° 1700112 N° Lexbase : A18594HC) a donc inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

À ce sujet. Lire S. Banel et C. Delesalle, Condamnation de l’État du fait des dégradations commises par des attroupements et rassemblements : l’application du régime de responsabilité sans faute dans le cadre des manifestations des « Gilets jaunes » à Toulouse, Lexbase Public, juin 2022, n° 670 N° Lexbase : N1736BZC.

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► Il résulte de l’application combinée des articles 1842 du Code civil et de l’article 1165 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, qu’une société n’est tenue de répondre à la dette d’une filiale que si son immixtion dans les relations contractuelles de cette filiale a été de nature à créer, pour le cocontractant de celle-ci, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement qu’il était aussi le cocontractant de la société mère.

Faits et procédure. Le 10 octobre 2000, une SAS a conclu un contrat portant sur un service de prestations alimentaires avec une filiale détenue à 99 % par une holding.

Par lettres recommandées des 18, 24 et 30 décembre 2013, la SAS a mis en demeure la filiale de payer plusieurs factures. Le 24 décembre 2013, la holding lui a payé la somme de 30 000 euros au titre de l’une de ces factures.

N’ayant pu obtenir le règlement complet des factures, la SAS a déclaré sa créance au passif de la filiale, mise en liquidation judiciaire. Le 26 février 2015, le liquidateur judiciaire a émis un certificat d’irrécouvrabilité de cette créance.  

Après avoir mis en demeure la holding de lui payer une somme au titre des factures impayées par sa filiale, la SAS l’a assignée en paiement.

Par décision du 10 septembre 2020, la cour d’appel de Paris (CA Paris, 5-5, 10 septembre 2020, n° 18/00980 N° Lexbase : A32653T4) a condamné la holding à régler à la SAS une somme de 125 681,83 euros au titre de factures impayées par sa filiale, aux motifs qu’elle était obligée à la totalité de la dette de cette dernière.

La holding a formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Décision. Aux termes de son arrêt du 9 novembre 2022, la Haute Juridiction rappelle le principe issu de l'application combinée des articles 1842 N° Lexbase : L2013AB8 et 1165 du Code civil N° Lexbase : L1982LKM, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK), selon lequel une société n’est tenue de répondre de la dette d’une filiale que si son immixtion dans les relations contractuelles de cette filiale a été de nature à créer, pour le cocontractant de celle-ci, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement qu’il était aussi le cocontractant de la société mère.

En l’espèce, la holding a délivré un ordre de virement de 30 000 euros pour couvrir une dette de sa filiale à l’égard de la SAS, à un moment où cette dernière venait de la mettre en demeure de lui régler une somme de 52 014,59 euros au titre de factures impayées.

Or, les juges de la Cour de cassation considèrent que le fait pour la holding de couvrir partiellement la dette de sa filiale ne saurait, à lui seul, caractériser une immixtion de cette société de nature à créer, pour la SAS, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que la holding s’était substituée à sa filiale dans l’exécution du contrat.   

Par conséquent, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel et renvoie les parties devant la cour d’appel de Reims.  

Observations. Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de préciser les contours de l’immixtion d’une société mère dans les relations contractuelles d’une de ses filiales.

En particulier, il est de jurisprudence constante qu’il est possible de mettre à la charge de la holding les dettes de sa filiale à l’égard de son contractant dès lors que son immixtion est de nature à créer une apparence propre à faire croire à ce dernier que la holding s’est substituée à la filiale (Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-16.109, FS-P+B N° Lexbase : A8919INN).   

Si tel est le cas lorsque la société mère détient la majorité du capital de la filiale en plus d’avoir une adresse électronique similaire, le même domicile et le même dirigeant que cette dernière (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-24.895, F-P+B N° Lexbase : A2368NBC), la Cour de cassation juge que ce n’est en revanche pas le cas lorsque la société mère couvre partiellement, et dans l’urgence, un impayé de sa filiale.

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