Le Quotidien

Mots-clés : jurisprudence • avocat • sociétés • régime • inscription • tableau de l'Ordre 

En premier lieu, le décret du 29 juin 2016, applicable à l'exercice de la profession d'avocat par des sociétés autres que les SCP et les SEL, ne renvoie pas à l'article 3 du décret du 25 mars 1993 exigeant que la SEL comprenne, parmi ses membres, au moins un avocat inscrit au barreau auprès duquel elle sollicite son inscription. En second lieu, en l'absence de disposition législative ou réglementaire l'y autorisant, le Conseil de l'Ordre ne peut apprécier l'opportunité d'inscrire au tableau une société dont aucun des membres n'y est inscrit, s'agissant d'une condition formelle de l'inscription.

Voilà un arrêt qui, tout à la fois, présente un intérêt théorique et devrait avoir des conséquences pratiques importantes [1]. La première chambre civile de la Cour de cassation vient en effet juger, par son arrêt publié au Bulletin en date du 11 mai 2022, qu’une société d’avocats, constituée non pas sous forme de SEL ou de SCP mais en tant que SARL de droit commun, peut procéder à son inscription au tableau d’un barreau, alors qu’aucun de ses associés n’y est lui-même inscrit. C’est que la règle exigeant qu’un associé au moins soit inscrit au tableau du barreau auprès duquel la société fait sa demande d’inscription est issue du régime des SEL et l’arrêt commenté juge que cette règle ne trouve pas application à une société de droit commun.

En l’espèce, une avocate inscrite au barreau de Sarreguemines avait constitué une SARL d’avocats avec l’un de ses confrères, qui était quant à lui inscrit au barreau de Metz. Ils exerçaient leur activité professionnelle au sein d'une association interbarreaux Metz-Sarreguemines, mais leur regard se tournait vers la capitale, et ils procédaient à la constitution d’une SARL d’avocats ayant donc son siège à Paris. Cette création était faite sous la condition suspensive de l’inscription de la société au tableau des avocats du barreau de Paris. Or, cette inscription était refusée par le Conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris, au motif qu'aucun des deux associés de la SARL n'était inscrit au tableau du barreau de Paris. On relèvera d’ores et déjà que l’exigence en question se trouve formulée par le Règlement intérieur du barreau de Paris [2], et l’on reviendra sur ce point un peu plus loin.

Sur appel, la décision du Conseil de l’Ordre était cependant infirmée par la cour d’appel de Paris, qui jugeait qu’il convennait de procéder à l’inscription de la SARL au tableau des avocats du barreau de Paris. Le Conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris et le Bâtonnier de ce même Ordre formaient alors un pourvoi en cassation, qui était rejeté par l’arrêt commenté.

I. La question posée et la réponse apportée

A. La question

La question de principe qui était posée à la Cour de cassation est en réalité très intéressante. La loi n° 2015-990, du 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron » N° Lexbase : L4876KEC, a permis aux avocats d’exercer leur profession par le biais de sociétés autres que des SCP ou des SEL [3]. L’article 7 de la loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ, tel que modifié par la loi « Macron », permet ainsi aux avocats d’exercer leur profession « au sein d'entités dotées de la personnalité morale, à l'exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant ». En clair, et dans le but de donner plus de souplesse et de compétitivité aux cabinets d’avocats, ceux-ci se sont vu offrir l’accès aux sociétés de droit commun : sociétés civiles, SARL, SA et SAS.

Ces sociétés de droit commun n’étant ni des SCP ni des SEL, elles ne sont pas soumises aux dispositions régissant ces formes sociales, et elles devraient échapper aux textes spéciaux encadrant l’exercice de la profession d’avocat en SCP/SEL. Ces deux formes sociales sont soumises, respectivement :

• au décret n° 92-680, du 20 juillet 1992 N° Lexbase : L7112AZG pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879, du 29 novembre 1966, relative aux sociétés civiles professionnelles N° Lexbase : L3146AID ;
• au décret n° 93-492, du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258, du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé N° Lexbase : L2487LET.

Mais si la loi « Macron » a libéralisé l’exercice en groupe de la profession d’avocat, elle n’est pas allée jusqu’à permettre aux avocats exerçant leur profession par le biais des formes sociales de droit commun de s’abstraire complètement des règles préexistantes qui encadraient les SEL et les SCP d’avocats. Un décret n° 2016-882, du 29 juin 2016 N° Lexbase : L1248K94 est ainsi intervenu en application de l’article 63 de la loi « Macron » pour étendre aux sociétés de droit commun exerçant la profession d’avocat une partie des dispositions du décret précité du 25 mars 1993 relatif aux SEL.

Toutefois, l’article 3 de ce décret de 1993, qui dispose que « La société d'exercice libéral est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés exerçant au sein de la société », ne fait pas partie des dispositions dont l’application est étendue aux sociétés de droit commun par le décret du 29 juin 2016. Se posait par conséquent la question de savoir si cette règle ne devait pas, tout de même, s’appliquer aux sociétés de droit commun. Après tout, si l’on part de l’idée qu’une société d’avocats est d’abord la réunion de professionnels, ne faut-il pas, même en l’absence d’une disposition spéciale expresse, avoir égard à la situation desdits professionnels ? On notera d’ailleurs que la règle formulée pour les SEL d’avocats par l’article 3 du décret de 1993 est reprise par le dispositif propre aux SCP d’avocats, un article 3 du décret n° 92-680, du 20 juillet 1992, disposant que « La société est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés ».

B. La réponse

L’inscription au barreau de Paris était possible, même en l'absence d'inscription au tableau de ce barreau d'un associé de la société en cause. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir tiré argument de l’absence de renvoi par le décret du 29 juin 2016 à l’article 3 du décret du 25 mars 1993 pour en déduire que la SARL litigieuse devait être inscrite au tableau.

Le Conseil de l'Ordre et le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris avaient bien tenté de bâtir une argumentation visant à faire obstacle à l'inscription de la SARL à leur tableau, argumentation qui comportait deux volets, l’un et l’autre fondés sur le droit spécial de la profession d’avocat.

Un premier volet consistait à tenter de faire reconnaître un pouvoir d’appréciation au Conseil de l’Ordre, qui lui aurait permis d’ « apprécier l'opportunité d'inscrire à son tableau une société dont aucun des membres avocats n'y est inscrit » ; pouvoir qui découlerait de l'article 17 de la loi n° 71-1130, du 31 décembre 1971. Il est vrai que ce texte donne au Conseil de l’Ordre le pouvoir de « statuer sur l’inscription au tableau des avocats », mais il ne prévoit pas de possibilité de traiter différemment les sociétés dont aucun associé n’est inscrit au barreau destinataire de la demande d’inscription des autres sociétés. La Cour de cassation refuse de reconnaître un tel pouvoir au Conseil de l’Ordre en relevant, d’abord, « l'absence de disposition législative ou réglementaire l'y autorisant », et ensuite le fait que la condition d’inscription d’un associé au barreau, serait-elle admise, constituerait « une condition formelle de l'inscription », empêchant, doit-on comprendre, la possibilité d’une appréciation subjective.

Plus intéressant était le second volet de l’argumentation développée pour s’opposer à l’inscription de la SARL au tableau, et qui consistait à soutenir que la postulation serait une activité consubstantielle à la profession d’avocat. La postulation est encadrée par une disposition qui n’était pas visée au soutien du pourvoi, et qui est l’article 5 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que les avocats « peuvent postuler devant l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d'appel ». Il était avancé que l’exercice de la profession d’avocat ne pouvait être complet qu’à la condition que la postulation soit possible, ce dont il aurait découlé que « l'inscription au tableau, qui doit correspondre au lieu effectif de l'exercice complet de la profession d'avocat, y compris la postulation, d'une telle entité doit par suite nécessairement être faite au barreau auquel l'un au moins de ses associés exerçant en son sein est inscrit ». Les magistrats de la cour d'appel avaient cependant précisé que la règle de principe de la territorialité gouvernant la postulation ne faisait pas obstacle à cette liberté d'inscription. Selon eux, elle limitait simplement l'activité de la nouvelle société comme pourrait l'être celle d'un bureau secondaire, l'exercice de la postulation qui revenait autrefois aux avoués n'étant pas consubstantiel à la profession d'avocat. Dit autrement, la SARL serait privée de la possibilité de postuler dans son barreau d’inscription. Bien qu’inscrite au barreau de Paris, elle devra donc prendre un postulant pour plaider à Paris… ce qui n’est pas idéal pour les clients ! Mais il est possible que l'activité judiciaire n’ait pas constitué le cœur de métier de cette SARL. La Cour de cassation reprend pour sa part l’idée que la postulation n’est pas une activité consubstantielle à la profession d’avocat.

Ainsi qu’on l’a relevé plus haut, le Règlement intérieur du barreau de Paris formule l’exigence qu’ « au moins un des associés doit exercer effectivement sa profession dans le ressort du barreau et travailler aux conditions de l'alinéa précédent », cet alinéa visant « L’avocat inscrit au tableau de l’Ordre ». Il est à noter que le Vademecum « Exercice en groupe » édité par l’Ordre des avocats au barreau de Paris mentionne dans un tableau récapitulatif l’exigence faite aux sociétés de droit commun d’avoir « au moins un associé exerçant inscrit au barreau de Paris » [4] […] », mais qu’il est moins clair lorsqu’il présente les sociétés de droit commun en indiquant : « Les sociétés de droit commun doivent être inscrites au Tableau mais à la différence des SEL, leur constitution n’est pas soumise à la condition suspensive de leur inscription au barreau de leur siège et au tableau duquel est inscrit au moins l’un de ses associés » [5]. On ne comprend pas clairement si c’est seulement le fait d’ériger en condition suspensive de la constitution l’inscription d’au moins un associé au tableau concerné qui est écartée, ou si c’est l’obligation d’inscription d’au moins un associé elle-même, ainsi que le juge l’arrêt commenté. La publication de cette décision incitera sans doute l’Ordre des avocats au barreau de Paris à procéder à une modification de la rédaction de l’article P. 31 du Règlement intérieur.

II. Les apports et les conséquences de l’arrêt

A. Reconnaissance de sociétés d’avocats extérieurs à leur barreau d’inscription de ces sociétés

L’apport le plus direct de l’arrêt du 11 mai 2022 consiste à reconnaître expressément la possibilité de voir s’inscrire au tableau des avocats rattachés à un Ordre x des sociétés constituées selon le droit commun (sociétés civiles, SARL, SAS et SA notamment) dont aucun des associés ne se trouvera être un avocat inscrit auprès du barreau en question.

Ces sociétés verront toutefois leur activité limitée par le fait qu’aucun de leurs associés ne sera en mesure d’assurer la postulation dans le barreau auprès duquel la société sera inscrite, ce qui conduira à limiter son activité comme pourrait l'être celle d'un bureau secondaire, ainsi que l’avait relevé la cour d’appel de Paris dans l’arrêt rendu dans la présente affaire. Rappelons qu’aux termes de l’article 8, III de la loi du 31 décembre 1971, la société d’avocats « peut postuler auprès de l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d'appel par le ministère d'un avocat inscrit au barreau établi près l'un de ces tribunaux », une dérogation étant simplement apportée pour certaines activités (saisie immobilière, partage, licitation, aide juridictionnelle, instances dans lesquelles l’avocat concerné ne serait pas maître de l'affaire chargé également d'assurer la plaidoirie), pour lesquelles la société d’avocats ne peut postuler que devant le tribunal où est précisément inscrit l’un de ses membres

B. Confirmation d’une application sélective des textes relatifs aux SEL et SCP

Sur un plan théorique, mais qui n’est pas dépourvu de conséquences pratiques, l’arrêt commenté confirme que les sociétés de droit commun par lesquelles est exercée la profession d’avocat ne sont pas soumises à l’intégralité des dispositions applicables aux SEL ou aux SCP. L’arrêt l’illustre de manière nette en refusant d’appliquer à une société de droit commun l’article 3 du décret n° 93-492, du 25 mars 1993 N° Lexbase : L4321A4S, relatif à l’exigence d’inscription d’au moins un associé au barreau au sein duquel la société demande son inscription. Mais les autres dispositions du décret du 25 mars 1993, qui ne sont pas rendues applicables aux sociétés de droit commun par le décret n° 2016-882, du 29 juin 2016 N° Lexbase : L1248K94, devraient connaître le même sort. Notons toutefois, sur un plan pratique, que les différences entre une SEL et une société commerciale de droit commun devraient être assez réduites, étant donné que la plupart des dispositions du décret du 25 mars 1993 sont rendues applicables aux sociétés de droit commun par les articles 2 et 3 du décret du 29 juin 2016.

Mais c’est surtout s’agissant des dispositions légales que la différence de régime entre les SEL/SCP et les sociétés de droit commun devrait se faire sentir. L’article 12 de la loi du 31 décembre 1990 relative aux SEL est ainsi particulièrement exigeant en termes de gouvernance, puisqu’il est demandé que « Les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d'administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance [soient] des associés exerçant leur profession au sein de la société ». Ainsi, une SELARL a forcément à sa tête un ou plusieurs gérants qui doivent (1) être des avocats et (2) exercer leur activité au sein de la société. Bien différente est la situation des sociétés de droit commun. Lorsque la loi « Macron » a autorisé aux avocats l’exercice de leur profession dans le cadre d’une société de droit commun, elle s’est en effet contentée d’exiger qu’ « au moins un membre de la profession d'avocat exerçant au sein de la société [soit] membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société ». Comme le faisait remarquer notre collègue Henri Hovasse, l’exigence est modeste [6]. Il relevait également que « la disposition formulée par le législateur n’a vocation à s’appliquer qu’aux sociétés dotées par la loi de tels conseils : il s’agit, en l’espèce, exclusivement des sociétés anonymes ». Il précisait que si les SAS, voire les SARL, peuvent se doter de semblables conseils, « la disposition législative ne semble pas pouvoir être étendue à ces situations », ce qui, pour le coup, nous semble pouvoir être discuté. En revanche, moins discutable est le fait qu’une SARL d’avocats qui n’est pas une SEL puisse avoir à sa tête une personne qui ne sera absolument pas un avocat, ni même membre d’une profession juridique ou judiciaire [7].

Il est selon nous peu probable – et l’arrêt commenté le confirme – que les juges acceptent d’étendre aux sociétés de droit commun les règles légales et réglementaires propres aux SEL ou aux SCP d’avocats, en raison de l’identité des activités exercées. Pour autant, un contre-exemple vient immédiatement en tête concernant la responsabilité civile.

En matière de responsabilité civile professionnelle, une règle dérogatoire au droit commun des sociétés est prévue pour les SEL et les SCP. L’article 16 de la loi n° 90-1258, du 31 décembre 1990, dispose en matière de SEL que « Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit » et que « La société est solidairement responsable avec lui », et la règle est formulée en termes quasiment identiques par l’article 16 de la loi n° 66-879, du 29 novembre 1966, relative aux SCP. Cela fait longtemps que les experts-comptables et les commissaires aux comptes ont la possibilité d’exercer dans le cadre d’une société de droit commun. Or, le droit commun des sociétés ne prévoit rien de tel : si c’est la société qui accomplit les actes professionnels, ce devrait en principe être elle la seule responsable. Mais cela correspond-il au droit positif ? La solution est, en réalité, la même pour les experts-comptables et les commissaires aux comptes, mais le fondement diffère. S’agissant des experts-comptables, une disposition spéciale vient expressément prévoir que les auteurs des actes professionnels sont responsables, même si lesdits actes sont faits pour le compte d’une société [8]. S’agissant des commissaires aux comptes, ce n’est pas un texte spécial qui formule cette solution, mais un important arrêt de la Cour de cassation, qui l’avait vu juger en 2010 que « le commissaire aux comptes agissant en qualité d'associé, d'actionnaire ou de dirigeant d'une société titulaire d'un mandat de commissaire aux comptes répond personnellement des actes professionnels qu'il accomplit au nom de cette société, quelle qu'en soit la forme » [9]. Il convient tout de même de noter que la solution rencontre une certaine résistance [10]. Si la Cour de cassation n’a pas hésité à appliquer aux sociétés de droit commun de commissaires aux comptes une solution qui apparaissait véritablement relever du régime spécifique des SEL et SCP, on peut s’interroger sur la possibilité qu’elle réitère cette application pour d’autres dispositions spéciales, cette fois à propos des avocats.

On peut raisonnablement supposer que la solution formulée en 2010 pour les commissaires aux comptes devrait s’appliquer aussi aux sociétés de droit commun constituées par des avocats [11]. Sans doute faut-il distinguer, en réalité, entre les règles qui relèvent de l’essence de la profession libérale et qui doivent s’appliquer même en présence d’une structure d’exercice dotée de la personnalité morale, aux professionnels de chair et d’os, et les règles techniques qui relèvent du régime spécial des SCP/SEL et ne concernent pas les sociétés de droit commun. Il n’allait cependant pas de soi que doive relever de cette seconde catégorie la condition d’inscription au tableau du barreau concerné d’au moins un associé…

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► Les mineurs non accompagnés disposent d’un droit de recours contre le refus de prise en charge par un État membre où réside un proche.

Faits et procédure. En 2019, un ressortissant égyptien avait demandé la protection internationale en Grèce alors qu’il était encore mineur. Lors de sa demande, il a exprimé le souhait d’être réuni avec son oncle, également ressortissant égyptien, qui séjournait régulièrement aux Pays-Bas et qui avait donné son accord à cet égard. En 2020, les autorités grecques ont demandé la prise en charge du mineur auprès des autorités néerlandaises, conformément aux dispositions applicables du règlement "Dublin III" (Règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride N° Lexbase : L3872IZG, art. 8, § 2). Le secrétaire d’État néerlandais a toutefois rejeté cette requête au motif que l’identité du mineur et, partant, le lien de parenté allégué avec son oncle ne pouvaient être établis.

En outre, une demande de réexamen avait été rejetée. De leur côté, l’intéressé et son oncle ont également introduit une réclamation auprès du secrétaire d’État contre le refus de prise en charge. Le secrétaire d’État a rejeté cette réclamation comme manifestement irrecevable au motif que le Règlement « Dublin III » ne prévoit pas la possibilité pour les demandeurs de protection internationale de contester une telle décision de rejet. Les intéressés ont alors saisi le tribunal de La Haye qui a décidé de poser des questions préjudicielles à la Cour de justice afin de savoir si les personnes concernées disposent, chacune, du droit de former un recours juridictionnel.

Réponse de la CJUE. La Cour a répondu par la positive concernant le mineur. Elle précise que le Règlement « Dublin III », lu en combinaison avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne N° Lexbase : L0230LGM (Règlement « Dublin III », art. 27 ; Charte des droits fondamentaux, art. 7, 24 et 47), impose effectivement de conférer un droit de recours juridictionnel au mineur non accompagné contre la décision de refus de prise en charge. En revanche, elle a considéré que le proche de ce mineur ne bénéficiait pas d’un tel droit de recours. En effet, la Cour observe que même si, sur la base d’une interprétation littérale, le Règlement ne paraît accorder un droit de recours au demandeur de protection internationale qu’aux seules fins de contester une décision de transfert, il n’exclut pas pour autant qu’un droit de recours soit également accordé au demandeur mineur non accompagné aux fins de contester une décision de refus d’accueillir une demande de prise en charge.

En outre, la Cour se réfère à sa jurisprudence constante, selon laquelle les règles du droit dérivé de l’Union doivent être interprétées et appliquées dans le respect des droits fondamentaux. La Cour rappelle que la protection juridictionnelle d’un demandeur mineur non accompagné ne saurait varier selon que ce demandeur fait l’objet d’une décision de transfert, par l’État membre requérant, ou d’une décision par laquelle l’État membre requis rejette la requête aux fins de prise en charge du demandeur.

Dans ce contexte, la Cour souligne également que les mineurs non accompagnés nécessitent, en raison de leur vulnérabilité particulière, des garanties de procédure spécifiques. En revanche, s’agissant du proche du demandeur, la Cour relève qu’aucune disposition du Règlement ne lui confère de droits dont il pourrait se prévaloir en justice contre une décision de rejet, de sorte que ce proche ne saurait non plus tirer un droit de recours contre une telle décision sur le fondement du seul article 47 de la Charte des droits fondamentaux (droit à un recours effectif).

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► Par un arrêt en date du 10 août 2022, la Chambre criminelle a refusé de transmettre deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur l’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse pour défaut de caractère sérieux.

Motifs des QPC. Les deux QPC étaient formulées dans le cadre d’un pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris chambre 2-7 en date du 3 février 2022. Dans son mémoire spécial en date du 16 mai 2022, le demandeur au pourvoi posait la question de la conformité de l’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse N° Lexbase : C97894Y9 à la Constitution. Plus précisément, il reprochait à l’article de méconnaître le principe de légalité des délits et des peines tel que garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) N° Lexbase : L1372A9P, ainsi que la liberté d’expression consacrée par l’article 11 de ce même texte N° Lexbase : L1358A98.

D’une part, le requérant invoque que l’article 39 quinquies précité méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines en ce qu’il ne désigne pas précisément quelles sont les personnes pouvant être qualifiées de victimes.

D’autre part, le requérant invoque que ce même article méconnaîtrait la liberté d’expression en ce qu’il omet de distinguer le cas où la victime aurait elle-même diffusé les renseignements en cause ou l’image litigieuse permettant son identification au préalable.

Décision. La Chambre criminelle relève dans un premier temps que les deux questions sont applicables au litige et confirme l’absence préalable de déclaration de conformité. Dans un second temps, la Haute juridiction juge  qu’il n’y a pas lieu au renvoi des questions au Conseil constitutionnel en raison de l’absence de caractère nouveau ou sérieux.

La Cour énonce d’abord que la première question posée ne présente pas un caractère sérieux, en expliquant que la notion de victime est suffisamment précise et claire et que son interprétation relève de l’office du juge pénal. De ce fait, aucun risque d’arbitraire n’est encouru.

Ensuite, la Cour élude la question du caractère sérieux de la seconde question en énonçant que la disposition législative poursuit un objectif d’intérêt général (à savoir la protection de la dignité et de la vie privée de la victime) et ne prescrit pas une interdiction générale et absolue de diffusion d’informations sur des faits d’agression ou d’atteinte sexuelle. L’interdiction porte seulement sur certains éléments, et plus précisément les éléments permettant l’identification de la victime, et peut de surcroît être contournée en cas d’accord écrit de la victime. Elle en déduit que la disposition en cause assure une conciliation, qui n’est pas manifestement disproportionnée, entre la protection des victimes et la liberté d’expression des auteurs de diffusion d’informations la concernant.

Le contenu de l’information dévoilée est donc central : la Cour avait déjà eu l’occasion de rendre une décision à ce propos le 9 septembre 2020, dans laquelle elle cantonnait l’application de l’article 39 quinquies à la diffusion d’informations concernant l’identité de la victime. En cas d’atteinte à sa vie privée due à la divulgation sur les circonstances précises de l’infraction, la victime devra agir sur le fondement de l’article 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY, dont le champ est plus large que celui de l’article 39 quinquies de la loi sur la liberté de la presse (Cass. civ. 1, 9 septembre 2020, n° 19-16.415, FS-P+B N° Lexbase : A55143TE).

En refusant de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité aux Sages de la rue de Montpensier, la Cour de cassation consacre une place importante à la protection de la victime d'infractions sexuelles. On peut effectivement entendre qu'elle s'y attache dans un contexte où la diffusion d’informations à caractère privé est favorisée par les médias et canaux numériques toujours croissants.

Toutefois la question de savoir ce qu’on doit entendre par la qualification de « victime » au sens de l’article 39 quinquies n’est pas infondée et a déjà suscité des interrogations dans le passé. Dans une affaire notoire concernant un célèbre islamologue accusé de viols aggravés, ayant dévoilé l’identité de la plaignante dans un livre qu’il a publié, et ce alors que l’instruction était en cours, se posait la question de savoir si l’identité révélée était-elle bien celle de la « victime » au sens de l’article 39 quinquies. La cour d’appel de Paris a récemment tranché par l’affirmative, confirmant la déclaration de culpabilité des juges du fond à l’encontre de l’auteur et de l’éditeur, appliquant le terme « victime » à toute personne se revendiquant comme telle (CA Paris, 2-7, 3 février 2022, n° 20-07154 : Légipresse 2022, 79).

On peut regretter que la question relative à la qualité de victime ait été balayée dans l’arrêt du 10 août 2022 sans plus de précisions pour encadrer l'appréciation de ce terme. Contrairement à l’exigence de précision qu’impose le principe de légalité des délits et des peines, on peut considérer qu’un certain aléa judiciaire semble subsister en cas d’application de l’article 39 quinquies.

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► Une disposition d’une convention collective prévoyant une majoration de rémunération pour le travail de nuit effectué de manière occasionnelle plus élevée que celle fixée pour le travail de nuit réalisé de manière régulière ne met pas en œuvre la Directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Faits et procédure. Estimant que la majoration conventionnelle de rémunération pour le travail de nuit effectué de manière occasionnelle plus élevée que celle qu’ils ont reçue pour le travail de nuit réalisé de manière régulière instaure une différence de traitement, deux travailleurs ont saisi la juridiction nationale compétente.

Ils demandent le versement du montant correspondant à la différence entre les rémunérations qu’ils ont perçues et celles dues en application des taux de majorations prévues conventionnellement par le travail de nuit effectué de manière occasionnelle. Les demandeurs arguent que les personnes travaillant régulièrement la nuit sont exposées à des risques de santé et à des perturbations de leur environnement social sensiblement plus importants que celles travaillant la nuit seulement de manière occasionnelle.

En défense, la société justifie la majoration conventionnelle de rémunération pour le travail de nuit effectué de manière occasionnelle par les objectifs de compenser les contraintes de ce type de travail. En outre, elle soutient que les personnes effectuant un travail de nuit de manière régulière bénéficient d’avantages supplémentaires.

La juridiction nationale compétente s’interroge sur la conformité d’une disposition conventionnelle prévoyant une majoration de rémunération pour le travail de nuit à l’article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne N° Lexbase : L0230LGM.

Plus particulièrement, la CJUE est saisie des deux questions préjudicielles suivantes :

« 1)      Une disposition d’une convention collective met-elle en œuvre, au sens de l’article 51, paragraphe 1, première phrase, de la [Charte], la Directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003 N° Lexbase : L5806DLM, si cette disposition prévoit une compensation pour le travail de nuit effectué de manière occasionnelle plus élevée que celle prévue pour le travail de nuit effectué de manière régulière ?

2)      En cas de réponse affirmative à la première question :

Une disposition d’une convention collective qui prévoit une compensation pour le travail de nuit effectué de manière occasionnelle plus élevée que celle prévue pour le travail de nuit effectué de manière régulière est-elle conforme à l’article 20 de la [Charte], si cette disposition vise ainsi à compenser, outre les effets nocifs sur la santé du travail de nuit, les contraintes liées à la plus grande difficulté de planifier le travail de nuit effectué de manière occasionnelle ? ».

La solution. Énonçant la solution susvisée, la CJUE affirme que certaines dispositions de la Directive du 4 novembre 2003 concernent uniquement la durée et le rythme du travail de nuit et la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de nuit. Toutefois, aucune disposition ne prévoit la rémunération des travailleurs pour le travail de nuit et n’impose d’obligations spécifiques aux États membres concernant la majoration de la rémunération des travailleurs pour le travail de nuit.

La disposition de la convention collective prévoyant une majoration différente de la rémunération pour le travail de nuit effectué de manière régulière ou de manière occasionnelle se situe en dehors du champ d’application de la Charte et la situation concernée ne saurait être appréciée au regard des dispositions de cette dernière.

En conséquence, la question de la conformité d’une disposition convention collective, prévoyant une différence de traitement entre les travailleurs par le versement d’une majoration de rémunération distincte pour le travail effectué de manière occasionnelle ou de manière régulière, à l’article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne se pose plus. Implicitement, la CJUE affirme qu’il n’est pas interdit aux partenaires sociaux de conclure une norme conventionnelle prévoyant ce type de disposition.

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Mots-clés : dividendes • régime mère-filiale • précompte immobilier • CJUE • Directive 

La Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE ») s’est prononcée en mai dernier sur la compatibilité du régime du précompte mobilier de l’ancien article 223 sexies du Code général des impôts N° Lexbase : L9339LHD (« CGI ») avec la Directive (UE) n° 90/435/CE, du 23 juillet 1990 (Directive mère-filiale) (Directive (CE) 90/435 du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'États membres différents N° Lexbase : L7669AUL).

Pour rappel, jusqu’en 2004, les dividendes distribués par des sociétés françaises à des bénéficiaires ayant leur domicile ou leur siège social en France étaient assortis d’un « avoir fiscal » à valoir sous forme de crédit d’impôt sur l’impôt personnel du bénéficiaire (ancien article 158 bis du CGI). En contrepartie de cet avoir fiscal, la société distributrice était tenue d’acquitter un « précompte mobilier » lorsque la distribution était prélevée sur des bénéfices n’ayant pas supporté l’impôt sur les sociétés aux taux normal ou remontant à plus de cinq ans (ancien article 223 sexies du CGI). Ce précompte était égal, en principe, à la moitié des sommes distribuées.

Les dispositions relatives au précompte mobilier, telles qu’interprétées par des commentaires administratifs, ont été appliquées à différentes sociétés dont Schneider Electric et L’Air Liquide au titre, selon les cas, des exercices 2000 à 2004, à raison de la distribution de sommes prélevées sur des bénéfices qui leur avaient été distribués par des filiales établies en France, dans d’autres États membres ou dans des États tiers.

Ces sociétés, ayant contesté ces impositions pour l’intégralité de leur montant, ont introduit devant le Conseil d’État un recours tendant à l’annulation des commentaires administratifs relatifs à l’ancien article 223 sexies, aux motifs que les commentaires attaqués réitèrent les dispositions instituant le précompte mobilier de l’article précité, lesquelles sont elles-mêmes incompatibles avec les dispositions de l’article 4 de la Directive 90/435 (concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents), dès lors que le précompte mobilier a le caractère d’une mesure fiscale prévue par l’État membre d’une société mère prévoyant la perception de l’impôt à l’occasion de la distribution des dividendes par la société mère et dont l’assiette est constituée par le montant des dividendes distribués, y compris ceux provenant des filiales non résidentes de cette société.

Par une décision du 23 octobre 2020, le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question préjudicielle suivante : l’article 4 §1, de la Directive 90/435 doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit qu’une société mère est redevable d’un précompte en cas de redistribution à ses actionnaires de bénéfices versés par ses filiales, donnant lieu à l’attribution d’un avoir fiscal, lorsque ces bénéfices n’ont pas supporté l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun et, le cas échéant, cette réglementation relève-t-elle de l’article 7 §2, de cette Directive ?  

Notons avant d’entrer dans les détails de cette décision qu’en substance, selon la Cour de Justice, dès lors que les sommes dues au titre du précompte dépassent le plafond de 5 % prévu à l’article 4 §2 de la Directive, la réglementation nationale instituant un tel précompte est contraire au paragraphe 2 dudit article, et une telle réglementation ne relève pas de l’article 7 §2 de la même Directive.

Ce faisant, elle s’aligne sur sa jurisprudence déjà bien établie concernant la non-conformité du précompte immobilier tel qu’il ressort des dispositions de l’article 223 sexies du CGI à l’article 4 §2 de la Directive 90/435, et apporte un éclaircissement supplémentaire concernant l’exclusion d’un tel précompte du champ d’application de l’article 7 §2 de la Directive précitée.

I. Sur l’interprétation de l’article 4 §1, de la Directive 90/435

À titre liminaire, il convient de rappeler que l’article 4 §1 de la Directive relative au régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents prévoit que :

« 1. Lorsqu’une société mère reçoit, à titre d’associée de sa société filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de celle-ci, l’État de la société mère :

• soit s’abstient d’imposer ces bénéfices ;
• soit les impose, tout en autorisant cette société à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices et, le cas échéant, le montant de la retenue à la source perçue par l’État membre de résidence de la filiale en application des dispositions dérogatoires de l’article 5, dans la limite du montant de l’impôt national correspondant.

2. Toutefois, tout État membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5% des bénéfices distribués par la société filiale ».

Le législateur français a opté, par l’institution des articles 145 N° Lexbase : L6168LUY et 216 N° Lexbase : L7529LX7 du CGI, pour le système d’exonération.

La Cour de Justice avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur la question de la conformité avec l’article 4 de la Directive 90/435 du dispositif de précompte mobilier dans deux arrêts C-68/15 (CJUE, 17 mai 2017, aff. C-68/15, X N° Lexbase : A9847WCP) et C-365/16 (CJUE, 17 mai 2017, aff. C-365/16, Association française des entreprises privées (AFEP) N° Lexbase : A9846WCN) du 17 mai 2017, jugeant notamment qu’ « une imposition des bénéfices distribués par une filiale à sa société mère par l’État membre de la société mère dans le chef de cette société lors de la redistribution de ces derniers, qui aurait pour effet de soumettre lesdits bénéfices à une imposition dépassant le plafond de 5 % prévu à l’article 4, paragraphe 2, de la Directive 90/435, entraînerait une double imposition au niveau de ladite société contraire à cette Directive ».

Une imposition par un État membre de la société mère des bénéfices distribués par la filiale, lors de leur redistribution, qui aurait pour effet de soumettre lesdits bénéfices à une imposition dépassant le plafond de 5 % prévu à l’article 4 §2 de la Directive, entraînerait une double imposition au niveau de cette société, contraire à cette Directive. La Cour de Justice en déduit que les dispositions de l’article 4 §1-a) de la Directive 2011/96 du 30 novembre 2011, qui reprennent la teneur des dispositions de l’article 4 §1 de la Directive 90/435, l’objectif des deux directives étant par ailleurs le même, doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent « à une mesure fiscale prévue par l’État membre d’une société mère prévoyant la perception d’un impôt à l’occasion de la distribution des dividendes par la société mère et dont l’assiette est constituée par les montants des dividendes distribués, y compris ceux provenant des filiales non résidentes de cette société ».

La Cour de Justice précise également que le droit à un crédit d’impôt n’est pas de nature à remédier aux effets de la réglementation incompatible avec la Directive 90/435, pour plusieurs raisons :

• d’une part, la possibilité de bénéficier d’un tel crédit d’impôt est notamment soumise à la condition que les contribuables aient introduit des procédures administratives et juridictionnelles à cet égard et qu’ils soient en mesure d’apporter les preuves qu’ils remplissent les conditions de l’avantage fiscal prévu par la législation (CJUE, 4 octobre 2018, aff. C-416/17, Commission européenne c/ République française N° Lexbase : A5566YEU), tandis que les États membres n’ont pas le droit de soumettre le bénéfice de l’avantage résultant de l’article 4 §1 de la Directive à des conditions autres que celles prévues par la Directive (précisé par CJUE, 19 décembre 2019, aff. C-389/18, Brussels Securities SA N° Lexbase : A4763Z8W) ;
• d’autre part, la Cour souligne que la prise en compte du crédit d’impôt conduit, en substance, à appliquer aux dividendes perçus des filiales résidentes dans un État membre autre que celui concerné une méthode d’imputation ;
• enfin, la Cour rappelle que le crédit d’impôt ne permettait pas toujours d’effacer totalement le précompte payé (notamment lorsque le taux d’impôt perçu dans un État membre autre que la France était inférieur à l’impôt français).

► À la lumière de ces éléments, la CJUE rappelle que l’article 4 paragraphe 1 de la Directive 90/435 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit qu’une société est redevable d’un précompte en cas de redistribution à ses actionnaires de bénéfices versés par ses filiales, donnant lieu à l’attribution d’un avoir fiscal, lorsque ces bénéfices n’ont pas supporté l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun, dès lors que les sommes dues au titre de ce précompte dépassent le plafond de 5 % prévu à l’article 4 paragraphe 2 de cette Directive.

II. Sur l’interprétation de l’article 7, paragraphe 2 de la Directive 90/435

L’article 7 §2 de la Directive prévoit que « La présente Directive n’affecte pas l’application de dispositions nationales ou conventionnelles visant à supprimer ou à atténuer la double imposition économique des dividendes, en particulier les dispositions relatives au paiement de crédits d’impôt aux bénéficiaires de dividendes ».

La Cour de Justice rappelle que le précompte, tel qu’il est visé dans l’affaire au principal, n’entraîne pas une imposition en faveur de l’État membre où est située la filiale, mais consiste en un paiement en faveur de l’État membre où est située la société mère, à la charge de cette dernière société.

Se fondant sur sa propre jurisprudence, la Cour de Justice rappelle que les dispositions de l’article 7 §2 de la Directive permettent seulement de préserver l’application de régimes nationaux ou conventionnels spécifique, dès lors que ceux-ci sont conformes à la finalité de cette Directive (CJCE, 25 septembre 2003, aff. C-58/01, Océ van der Grinten NV c/ Commissioners of Inland Revenue N° Lexbase : A6740C9I) et visent à supprimer ou à atténuer la double imposition économique des dividendes (CJCE, 3 avril 2008, aff. C-27/07, Banque Fédérative du Crédit Mutuel c/ Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie [A7376D7C]). Compte tenu de cet objectif, la Cour précise qu’un prélèvement fiscal ne pourrait être considéré comme relevant du champ d’application de cet article que si l’application de ce prélèvement n’annulait pas les effets des dispositions nationales ou conventionnelles visant à supprimer ou à atténuer la double imposition économique des dividendes (CJUE, 24 juin 2010, aff. C-338/08, P. Ferrero e C. SpA c/ Agenzia delle Entrate - Ufficio di Alba N° Lexbase : A2733E3M).

À la lumière de ces positions jurisprudentielles, la CJUE vient préciser qu’au cas présent, le précompte mobilier tel qu’il résultait de l’article 223 sexies du CGI était l’un des éléments constitutifs d’un mécanisme d’élimination de la double imposition économique des revenus distribués, qui visait à faire obstacle à ce que, en cas de distribution de bénéfices donnant lieu à l’attribution d’un avoir fiscal, lorsque ces bénéfices n’ont pas supporté l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun , le crédit d’impôt dont sont assortis ces revenus se trouve dépourvu de justification au regard de la charge fiscale supportée par la société distributrice à raison des bénéfices sur lesquels ils sont prélevés et, ainsi, à éviter que l’attribution de ce crédit d’impôt constitue un « effet d’aubaine » pour le bénéficiaire des distributions, lorsque les distributions de bénéfices ont donné lieu à l’attribution d’un avoir fiscal sans avoir supporté l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun. En effet, en ce qui concerne les dividendes perçus par une société mère des filiales résidentes, lorsqu’ils étaient distribués, l’avoir fiscal s’imputait sur le précompte dû, sans que ledit précompte diminue la masse distribuable des dividendes. En revanche, concernant les dividendes perçus des filiales non-résidentes, dans la mesure où la société mère ne bénéficiait pas d’un avoir fiscal sur ces dividendes, l’application du précompte avait pour effet de diminuer la masse des dividendes distribuables (CJUE, 15 septembre 2011, aff. C-310/09, Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique c/ Accor SA N° Lexbase : A7302HXQ).

Partant, si les dispositions de l’article 223 sexies du CGI visaient bien à prévenir la double imposition économique des dividendes au niveau national, l’application du précompte était susceptible d’avoir pour effet de soumettre les bénéfices perçus par une société mère de ses filiales établies dans un État membre autre que celui concerné à une double imposition économique lors de leur redistribution.

Dès lors, un tel prélèvement dont l’application mettrait en œuvre une double imposition est naturellement exclu de l’article 7 §2 de la Directive.

Rappelant en outre que la Directive vise à éliminer toute double imposition des bénéfices distribués par  une filiale à sa société mère au niveau de la société mère en termes économiques (c’est-à-dire à chaque niveau), la Cour en tire la conséquence qu’un mécanisme ayant pour effet de soumettre les bénéfices perçus par une société mère de ses filiales établies dans un État membre autre que celui concerné à une double imposition économique lors de leur redistribution ne soit en aucun cas conforme à la finalité de ladite Directive, laquelle vise à préserver l’application de régimes nationaux ou conventionnels dès lors que ceux-ci sont conformes à sa finalité.

Enfin, la Cour précise que l’application de la réglementation en cause, ayant pour effet de soumettre les bénéfices perçus par une société mère de ses filiales établies dans un autre État membre à une double imposition économique lors de leur redistribution ne saurait être considérée comme compatible avec l’objectif de la Directive, et ce, même lorsque les effets de la double imposition peuvent éventuellement être atténués par une demande ultérieure de restitution des montants indûment versés, fondée sur l’incompatibilité du versement de ces montants avec les articles 49 N° Lexbase : L2697IPL et 63 N° Lexbase : L2713IP8 du TFUE.

Tirant les conséquences de ce qui précède, la Cour vient ainsi (i) rappeler que l’article 4 paragraphe 1 de la Directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal applicable aux sociétés mères filles d’États membres différents, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit qu’une société mère est redevable d’un précompte en cas de redistribution à ses actionnaires de bénéfices versés par ses filiales, donnant lieu à l’attribution d’un avoir fiscal, lorsque ces bénéfices n’ont pas supporté l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun, dès lors que les sommes dues au titre de ce précompte dépassent le plafond de 5 %, et (ii) précise que cette réglementation ne relève pas de l’article 7 paragraphe 2 de ladite Directive qui prévoit que cette dernière n’affecte pas l’application de dispositions nationales ou conventionnelles visant à supprimer ou atténuer la double imposition économique des dividendes.

Dans la pratique, cette décision vient donc s’ajouter au contentieux d’ores et déjà fourni, existant en la matière pour confirmer la non-conformité de l’ancien précompte mobilier à l’article 4 paragraphe 1 de la Directive 90/435/CEE et préciser que dans la mesure où ce dispositif conduit à une double imposition économique de la société mère en cas de redistribution, l’article 7 paragraphe 2 de la même Directive ne peut s’appliquer.

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► Si le Conseil constitutionnel déclare contraires à la Constitution les dispositions d'une ordonnance non ratifiée, en précisant que cette déclaration prend effet à compter de la publication de sa décision et qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date, le Conseil d'État, saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre cette ordonnance, fait droit aux conclusions tendant à l'annulation rétroactive de ces dispositions, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens soulevés par le requérant.

Rappel. Par une décision n° 2021-917 QPC, du 11 juin 2021 N° Lexbase : A70894U4, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le paragraphe VIII de l'article 21 bis de la loi n° 83-634, du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires N° Lexbase : L6938AG3, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2020-1447, du 25 novembre 2020, portant diverses mesures en matière de santé et de famille dans la fonction publique N° Lexbase : L7765LYA, au motif que ces dispositions portent une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée garanti par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 N° Lexbase : L1359A99.

Le dispositif de cette décision énonce que la déclaration d'inconstitutionnalité prend effet dans les conditions fixées au paragraphe 13, lequel relève qu'en l'absence de motif justifiant de reporter la prise d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité, celle-ci intervient à compter de la publication de la décision et est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

Décision. Dès lors, l'UNSA Fonction publique est fondée, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, à demander l'annulation des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 25 novembre 2020, portant diverses mesures en matière de santé et de famille dans la fonction publique.

Rappel. Peut être demandée l'annulation pour excès de pouvoir d’un décret pris pour la mise en œuvre de dispositions législatives déclarées inconstitutionnelles (CE, 9°-10° ch. réunies, 30 mai 2018, n° 400912, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3439XQG).

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