Le Quotidien

            En bon pilier du monde des affaires qu’il a représenté durant tant d’années, Ernest-Antoine Sellière n’a pas réagi quand le tribunal judiciaire de Paris l’a condamné à une peine de trois ans de prison avec sursis pour fraude fiscale. Mais, dans la salle des pas perdus, un peu ralenti par ses 84 ans, son sourire carnassier affiché auprès de ses proches conseillers laissait penser que la décision, rendue mercredi 20 avril en début d’après-midi, ne lui déplaisait pas tant que ça. L’ancien président du Medef dispose désormais de dix jours pour faire appel. Mais il sait trop bien le risque que cela représente dans une affaire où le parquet national financier avait requis de la prison ferme. Dans une affaire qui remonte à quinze ans et dont, à l’évidence, il aimerait bien tourner la page.

            Cette affaire, c’est l’affaire dite « Wendel » du nom de la société d’investissement qu’il présidait jadis. Elle remonte à 2007. À cette époque, une quinzaine de dirigeants et de cadres s’était réparti un gain net total de 315 millions d’euros, soit environ 4,6 % du capital de la société. Le tout sans être soumis à l’impôt. La martingale avait pour nom « Solfur », un programme d’intéressement mis sur pieds pour remplacer les stock-options et qui avait généré un bénéfice colossal lié à la montée en flèche de l’action. Pour recevoir ces gains, les cadres avaient adhéré à un montage financier, très technique, passant notamment par la création de sociétés et par des emprunts importants auprès de la banque J.P. Morgan.

            Mais parfois, les affaires ressemblent au monde de l’alpinisme. Et sur un chemin de crêtes, il est toujours possible que la cordée bascule d’un côté. Le bon, celui de l’optimisation fiscale. Ou le mauvais, celui de la fraude fiscale. Le tribunal judiciaire de Paris a donc tranché, mercredi 20 avril. Cette horlogerie financière avait un « but exclusivement fiscal » et visait à profiter « artificiellement » d’un régime légal de « sursis d’imposition » permettant de différer la taxation qui aurait représenté environ 110 millions d’euros au total, selon le tribunal.

Le « dévoiement » d’un dispositif légal, selon le tribunal

            Il ne s’agit pas d’optimisation fiscale mais bien de « fraude fiscale », a souligné la présidente Bénédicte de Perthuis. Les prévenus ont commis « de façon délibérée voire déterminée », un « abus de droit », soit le « dévoiement » d’un dispositif légal. Pensé par le législateur pour faciliter la restructuration des entreprises, ce mécanisme était justement « au cœur des valeurs » que « représentait à l’époque » Ernest-Antoine Sellière, a insisté le tribunal, rappelant ses fonctions de patron des patrons, à la tête du Medef au nom duquel il a lutté contre les 35 heures, méritant ainsi sa marionnette aux « Guignols de l'info ».

            Ernest-Antoine Sellière a « une aura particulièrement riche dans le monde des affaires » et « a porté à ce titre une responsabilité particulière ». Le tribunal rappelant au passage qu’avec 79 millions d’euros, il était le deuxième plus gros récipiendaire du montage financier. Le premier, c’est Jean-Bernard Lafonta, 60 ans, l’ancien président du directoire de Wendel. Lui s’est vu infliger une peine de quatre ans de prison avec sursis et, comme Ernest-Antoine Sellière, l’amende maximale de 37 500 euros. Une broutille, pourrait-on dire, vu les montants en jeu dans ce dossier.

            Onze autres cadres et un ancien avocat fiscaliste du cabinet Debevoise & Plimpton ont été condamnés à des peines allant de l’amende avec sursis à des peines de prison avec sursis, assorties de la même amende de 37 500 euros.

Un accord favorable avec le fisc

            Après un parcours judiciaire chaotique au possible, la juridiction est pourtant restée en-deçà des réquisitions du parquet national financier qui avait réclamé deux et trois ans de prison ferme contre Ernest-Antoine Sellière et Jean-Bernard Lafonta, ainsi que jusqu’à deux ans de prison ferme pour leurs coprévenus. De quoi faire planer la menace d’un appel du parquet.

            Lors de leur procès, en janvier et février, tous avaient soutenu avoir cru, de bonne foi, pouvoir bénéficier de ce régime fiscal au vu de la jurisprudence de l’époque, se disant confortés par les conseils d’avocats réputés. Avant de saisir la justice en 2012, le fisc avait notifié en 2010 un lourd redressement fiscal aux associés. Et après des années de contentieux, la quasi-totalité des prévenus avait conclu une transaction avec le fisc, à la baisse par rapport à ce qu’ils auraient dû payer à l’origine.

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► La personne physique qui souscrit un prêt destiné à financer l'acquisition de parts sociales ne perd la qualité de consommateur que si elle agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle ; si tel n’est pas le cas, elle peut alors invoquer l’application de l’article L. 218-2 du Code de la consommation.

Aux termes de l’article L. 218-2 du Code de la consommation N° Lexbase : L1585K7T : « L'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. » On sait que, depuis une dizaine d’années, la jurisprudence donne des précisions, à intervalle régulier, sur le domaine d’application de cette disposition. Tel est à nouveau le cas ici.

Fait et procédure. Une banque a consenti un prêt destiné l’acquisition de parts sociales. Cependant, à la suite de la défaillance des emprunteurs, la banque a fait pratiquer une saisie-attribution sur leurs comptes bancaires aux fins de recouvrement des sommes dues au titre du prêt. Invoquant alors la prescription de la créance de la banque, les emprunteurs ont agi en annulation du procès-verbal de saisie-attribution.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence ayant constaté, par une décision du 18 juin 2020 (CA Aix-en-Provence, 18 juin 2020, n° 18/03691 N° Lexbase : A84743N8), l’absence de prescription et validé la saisie-attribution, les emprunteurs ont formé un pourvoi en cassation.

Pourvoi. Selon les emprunteurs, la circonstance qu’un prêt soit destiné à financer l'acquisition de parts sociales n'exclut pas, par lui-même et dans tous les cas, que l’emprunteur soit qualifié de consommateur. Dès lors, en affirmant, d’une manière générale et absolue, que l’article L. 137-2, devenu L. 218-2, du Code de la consommation n’était pas applicable au prêt litigieux dès lors que cette opération était destinée à financer l'acquisition de parts sociales, ce qui excluait que les emprunteurs puissent être considérés comme des consommateurs, la cour d’appel aurait violé l’article précité.

Décision. La Cour de cassation se montre sensible à ce moyen. Elle casse la décision des juges du fond. Selon elle, la personne physique qui souscrit un prêt destiné à financer l'acquisition de parts sociales « ne perd la qualité de consommateur que si elle agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle ».

Or pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale de l'action en recouvrement de la banque, les juges du fond avaient retenu que l'opération était destinée à financer l'acquisition de parts sociales, ce qui excluait que les emprunteurs puissent être considérés comme des consommateurs. Dès lors, en statuant ainsi, alors que l'acquisition de parts sociales ne suffisait pas, à elle seule, à exclure la qualité de consommateur des emprunteurs, la cour d'appel a violé l’article L. 218-2.

Observations. Cette solution échappe à la critique. On notera, d’ailleurs, que la Cour de cassation a déjà eu l’occasion, par le passé, d’affirmer que ne perd pas la qualité de consommateur la personne physique qui, agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, souscrit un prêt de nature spéculative (Cass. civ. 1, 22 septembre 2016, n° 15-18.858, F-P+B N° Lexbase : A0054R4R, RD banc. fin., 2016, comm. 236, obs. N. Mathey ; JCP E, 2016, 1574, note R. Loir ; Contrats, conc. consom., 2016, comm. 269, obs. S. Bernheim-Desvaux ; LEDB, juin 2016, p. 4, obs. M. Mignot ; K. Rodriguez, Lexbase Affaires,octobre 2016, n° 494 N° Lexbase : N4795BWI).

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► Lorsque le divorce a été prononcé conformément à ses prétentions de première instance, l’intérêt d’un époux à former appel de ce chef ne peut s’entendre de l’intérêt à ce que, en vertu de l’effet suspensif de l’appel, le divorce n’acquière force de chose jugée qu’à la date à laquelle les conséquences du divorce acquièrent elles-mêmes force de chose jugée.

Tel est l’avis rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, laquelle avait été consultée pour avis par la cour d’appel de Paris, qui avait formulé la demande suivante :

« Dans le cadre qui est désormais celui des dispositions combinées des articles 31, 122, 546 et 562 du Code de procédure civile, ce dernier dans sa version applicable depuis le 1er septembre 2017, l'intérêt de l'un des époux à faire appel du prononcé du divorce, prononcé conformément à ses prétentions par le premier juge, peut-il s'entendre de l'intérêt à ce que le divorce n'acquière force de chose jugée qu'à la date à laquelle les conséquences du divorce acquièrent elles-mêmes force de chose jugée ? »

Il faut comprendre que tout l’enjeu réside dans le maintien, ou non, des mesures provisoires (notamment au titre du devoir de secours) durant la procédure d’appel. La réponse est désormais clairement posée par la Cour de cassation, et elle est négative.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour suprême rappelle qu’aux termes de l'article 542 du Code de procédure civile N° Lexbase : L7230LEI, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 N° Lexbase : L2696LEL applicable aux appels formés à compter du 1^er septembre 2017, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.

Il résulte de la combinaison des articles 32 N° Lexbase : L1172H48, 122 N° Lexbase : L1414H47 et 546, alinéa 1^er du Code de procédure civile N° Lexbase : L6697H78 que l'intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance (Cass. civ. 2, 4 mars 2021, n° 19-21.579, F-P N° Lexbase : A01414KG ; Cass. civ. 1, 9 juin 2021, n° 19-10.550, publié au bulletin N° Lexbase : A41004UE ; v. J. Casey, obs. n° 1, in Sommaires de droit du divorce 2021-1 (janvier – juillet 2021), Lexbase Droit privé, n° 877, 16 septembre 2021 N° Lexbase : N8733BY4) ; sur cet arrêt, v. également B. Périer et A. Tani, Lexbase Droit privé, n° 872, 8 juillet 2021 N° Lexbase : N8283BYG).

Aux termes de l'article 562 du Code de procédure civile N° Lexbase : L7233LEM, dans sa rédaction issue du décret précité, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s'opérant pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

En conséquence, lorsque l'appel tend à la réformation du jugement, la recevabilité de l'appel doit être appréciée en fonction de l'intérêt à interjeter appel pour chacun des chefs de jugement attaqués et ce, désormais, même si tous les chefs de jugement sont attaqués.

Il s'ensuit que, lorsque le divorce a été prononcé conformément à ses prétentions de première instance, l'intérêt d'un époux à former appel de ce chef ne peut s'entendre de l'intérêt à ce que, en vertu de l'effet suspensif de l'appel, le divorce n'acquière force de chose jugée qu'à la date à laquelle les conséquences du divorce acquièrent elles-mêmes force de chose jugée.

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► Le manque de vigilance du dirigeant est impropre à établir que celui-ci a commis une faute de gestion non susceptible d'être analysée en une simple négligence, écartant ainsi sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif.

Faits et procédure. Une société a bénéficié d'une procédure de sauvegarde le 28 février 2011. Elle a été mise en liquidation judiciaire le 4 juillet 2011 à la suite de la rupture brutale de ses relations commerciales avec son client unique. Le liquidateur a alors recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant de la débitrice.

La cour d’appel (CA Aix-en-Provence, 9 juillet 2020, n° 19/14602 N° Lexbase : A89273QP) ayant condamné le dirigeant, celui-ci a formé un pourvoi en cassation au soutien duquel il faisait pour l’essentiel valoir que le manque de vigilance – à le supposer avéré – ne pouvait tout au plus constituer qu'une négligence insusceptible de caractériser une faute de gestion du dirigeant.

Décision. Cet argument convainc la Cour de cassation.

Elle rappelle qu’il résulte de l’article L. 651-2 du Code de commerce N° Lexbase : L0708L7D qu'en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif est écartée.

Or elle relève que, pour condamner le dirigeant au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt d’appel a constaté que le cocontractant unique de la débitrice avait imposé à cette dernière des investissements destinés à adapter sa capacité de production à ses demandes dans un secteur d'activité et à une période où le dirigeant pouvait légitimement croire à l'expansion de sa société et que ce cocontractant a brutalement rompu, à sa seule initiative, leurs relations commerciales. Par ailleurs, les juges du fond ont relevé que le dirigeant a manqué de vigilance en engageant la société qu'il dirigeait dans une activité reposant sur un client unique sans trouver le moyen de garantir la pérennité des relations commerciales.

La Cour de cassation censure donc l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 651-2, précité, retenant qu’en statuant par de tels motifs tirés seulement d'un manque de vigilance du dirigeant impropres à établir que celui-ci aurait commis une faute de gestion non susceptible d'être analysée en une simple négligence, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Observations. La loi n° 2016-1691, du 9 décembre 2016, dite « Sapin II » N° Lexbase : L6482LBP (art. 146) a assoupli les modalités de l'engagement de la responsabilité du dirigeant en ajoutant une précision à l'article L. 651-2 du Code de commerce : en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Par ailleurs, l'article 1^er de la loi n° 2021-874, du 1^er juillet 2021, en faveur de l’engagement associatif N° Lexbase : L0465L7D, a étendu « l'exception de négligence » prévue pour les dirigeants d'entreprises aux dirigeants associatifs bénévoles en cas de faute de gestion.

On rappellera également que la loi du 9 décembre 2016 en ce qu’elle écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-15.031, FS-P+B+I N° Lexbase : A3704X3L, B. Brignon, Lexbase Affaires, septembre 2018, n° 556 N° Lexbase : N5512BXG ; Cass. com., 5 décembre 2018, n° 17-22.011, F-D N° Lexbase : A7743YPH).

Enfin, plus récemment, la Cour de cassation a précisé que si la responsabilité pour insuffisance d’actif d’un dirigeant ne peut être retenue en cas de simple négligence dans la gestion de la société, celle-ci ne peut pas être réduite à l’hypothèse dans laquelle le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission (Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004, F-P N° Lexbase : A01604GZ, V. Téchené, Lexbase Affaires, février 2021, n° 665 N° Lexbase : N6419BYE).

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► La deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 14 avril 2022, vient préciser que la tentative de résolution amiable du litige n'étant pas, par principe, exclue en matière de référé ; néanmoins, l'absence de recours à un mode de résolution amiable peut être le cas échéant justifiée par un motif légitime au sens de l'article 750-1, alinéa 2, 3° du Code de procédure civile N° Lexbase : L5912MBL ; en conséquence, le demandeur dispose d’un intérêt à solliciter la cassation d’une ordonnance ayant dit nul son acte introductif d’instance faute de mention portant sur les diligences entreprises en application de l'article 54 du Code de procédure civile.

► La Haute juridiction énonce qu’excède ses pouvoirs le juge qui constate la nullité de l'assignation en statuant sur le bien-fondé de la demande formée par cet acte.

Faits et procédure. Dans cette affaire, la société d'exploitation de l'institut européen des langues se prévalant de l’inscription de Mme X., à l’une de ses formations, réglée par un chèque établi par sa mère, a assigné ces dernières devant le juge des référés d’un tribunal judiciaire à fin de voir ordonner la mainlevée de l’opposition pratiquée sur le chèque et les voir solidairement condamnées au paiement d’une provision d’un montant de 4 590 euros, correspondant aux frais d’inscription.

Les défenderesses ont sollicité au juge des référés de constater « l’irrecevabilité de la société pour défaut de médiation préalable ».

Le pourvoi. Dans son premier moyen, la société fait grief à l’ordonnance de référé rendue le 18 septembre 2020 par le tribunal judiciaire de Paris :

• de dire que l’assignation délivrée aux défenderesses est entachée de nullité en l’absence de précision relative aux diligences entreprises en vue de la résolution amiable du litige ;
• d’avoir constaté l’absence de contrat, en relevant que l’engagement signé par les défenderesses n’était pas conforme aux dispositions de l'article L. 221-9 du Code de la consommation N° Lexbase : L1576K7I ;
• de l’avoir déboutée de sa demande de mainlevée de l'opposition pratiquée sur le chèque ;
• et enfin, de l’avoir déboutée de sa demande de condamnation au paiement d'une provision d’un montant de 4 590 euros.

L’intéressée fait valoir que les défenderesses ont demandé de constater l’irrecevabilité de la société et que le président du tribunal judiciaire alors même qu’elle n’était pas demandée par les parties a prononcé la nullité de l’assignation.

Dans un second temps, elle énonce que le tribunal n’a pas invité les parties à présenter leurs observations en relevant d’office la nullité de l’acte introductif d’instance.

Enfin en troisième temps, l’intéressée relève que la décision s’est contredite en déclarant l’assignation irrecevable dans ses motifs et nulle dans son dispositif.

Les défenderesses contestent la recevabilité des griefs, énonçant qu’ils sont dépourvus d’intérêts dès lors qu’il est constant qu’aucun préalable de résolution du litige n’a été entrepris.

En l’espèce, alors qu’il était statué sur la demande soulevée par les défenderesses portant sur l'irrecevabilité de la demande de la demanderesse pour défaut de mise en œuvre d'une médiation préalable, pour dire que l’assignation est entachée de nullité l’ordonnance a retenu que l'assignation est irrecevable en l’absence de mention sur les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Dans son second moyen, la société fait grief à la décision d’avoir constaté l’absence de contrat, retenant que l’engagement signé n’étant pas conforme aux dispositions de l’article L. 221-9 du Code de la consommation et en la déboutant de sa demande de mainlevée de l’opposition pratiquée sur le chèque, ainsi que sa demande de condamnation au paiement d’une provision.

Les défenderesses contestent la recevabilité du grief, en soutenant qu’il est dépourvu d’intérêt compte tenu du fait où le président du tribunal judiciaire a statué sur une décision dépourvue d’autorité de la chose jugée, par une disposition surabondante.

En l’espèce, le président du tribunal judiciaire pour constater l'absence de contrat et débouter la demanderesse de ses demandes a retenu qu'à défaut de contrat, le document signé unilatéralement par la partie défenderesse n'était générateur pour cette dernière d'aucune obligation à paiement.

Solution. Énonçant les solutions précitées, la première au visa des articles 5, 16 et 455 du Code de procédure civile et la seconde au visa de l’article 484 du Code précité, la Haute juridiction casse et annule en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le président du tribunal judiciaire statuant en référé.

Elle relève pour la première solution que le président du tribunal judiciaire en se déterminant, par des motifs en contradiction avec le dispositif, sans inviter les parties à présenter leurs observations, alors qu’il n’avait été saisi du vice de forme né de l’absence de mention, de la demande initiale, des diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige, susceptible d’affecter la validité, et non la recevabilité, de l’assignation, a violé les textes susvisés.

Enfin pour la seconde solution, la Cour de cassation énonce qu’il ne résulte pas de l'ordonnance que le président du tribunal judiciaire a statué par une disposition surabondante. En conséquence, en statuant, après avoir constaté la nullité de l’assignation, le président du tribunal judiciaire a méconnu ses pouvoirs.

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