La lettre juridique

L’article 373-2 du Code civil (N° Lexbase : L7366LPI) prévoit le principe selon lequel la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Selon que la résidence des enfants est fixée à titre principal chez l’un des parents (ce qui implique l’existence d’un droit de visite et d’hébergement de l’autre parent), ou bien en résidence alternée, les modalités d’exercice de l’autorité parentale impliquent alors des déplacements des enfants ou des parents.

La publication au Journal officiel du 17 mars du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (N° Lexbase : L5282LWK ; dont les dispositions ont ensuite été reprises dans le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire N° Lexbase : L5507LWU, lequel a abrogé le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020) soulève alors la question de l’organisation des déplacements nécessaires pour assurer les droits des parents séparés.

Si de tels déplacements semblent autorisés en l’état actuel des recommandations du Gouvernement, et permettront alors le maintien des relations, lorsque les deux parents sont d’accord, la question doit néanmoins se poser de la légitimité du refus d’un parent de respecter les modalités d’exercice de l’autorité parentale.   

1. Le maintien des déplacements rendus nécessaires pour l’exercice de l’autorité parentale des parents séparés, durant la période de confinement

► Les déplacements sont autorisés…

Le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prévoit que « Jusqu'au 31 mars 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :
[…]
4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables et pour la garde d'enfants […] ».

S’agissant des « déplacements pour motif familial impérieux », selon les indications du Gouvernement les déplacements "pour motif familial impérieux" concerneraient « les déplacements dont la nécessité ne saurait être remise en cause (blessure d’un proche, accompagnement d’une personne vulnérable ou non autonome, décès d’un membre de la famille proche) ».

Mais il semble que les déplacements nécessaires pour assurer les droits des parents séparés entrent bien dans le cas des déplacements exceptionnellement autorisés par le 4° au titre des déplacements « pour la garde d’enfants ». Le ministre de l'Intérieur, dans son allocution, a en effet listé les trajets validés, et a évoqué "les déplacements de motif familial impérieux, pour l’assistance de personne vulnérable, pour venir en aide à un proche dépendant par exemple, ou pour les parents séparés, pour aller chercher et déposer les enfants".

Marlène Schiappa a confirmé cette position sur twitter, « y compris pour les parents qui vivent loin l’un de l’autre ».

Il semble donc que les mesures règlementaires exceptionnelles du confinement ne sauraient modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale préexistantes.

► … mais contrôlés 

Si les déplacements liés à l’exercice de l'autorité parentale restent donc autorisés, ils sont soumis au contrôle des forces de l’ordre dans le respect des dispositions du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020.

Les parents doivent donc se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, des documents leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l'une de ces exceptions :

- attestation cochant la case  4 « Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d'enfants » ;
- justificatifs : jugement ou convention de divorce qui précise les modalités de garde, et en l’absence de jugement, convention des parents organisant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

2. Le défaut d’exécution des modalités d’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement

Bien que les déplacements soient officiellement autorisés, le contexte de crise sanitaire pourrait justifier le défaut d’exécution des modalités d’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement.

► D’un commun accord

Les parents peuvent s’entendre d’un commun accord pour « suspendre », espacer, aménager, provisoirement les droits de visite et d’hébergement du parent chez qui les enfants ne résident pas, ou l’accueil des enfants en cas de résidence alternée. Il conviendra alors de :

- privilégier les accords écrits ;
- mettre tout en œuvre pour maintenir les liens à distance avec l’autre parent ;
- prévoir une compensation ultérieure : par exemple, des droits de visite plus fréquents, une résidence prolongée chez l’autre parent, etc..

Quoi qu’il en soit, il est primordial de conserver une trace des échanges qui auraient pu se tenir entre les parents qui auraient décidé, à l’amiable, de modifier, les modalités d’exercice de l’autorité parentale, les suspendre, les réorganiser, et de récapituler les accords intervenus (courrier électronique, SMS, messages WhatsApp…).

► Par décision unilatérale du parent chez qui se trouve l’enfant

Compte tenu du contexte d’épidémie, le parent chez qui se trouve les enfants peut refuser ou être dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de remettre l’enfant à l’autre parent.

♦ Droit de visite dans un espace de rencontre : exécution impossible

Lorsque la résidence des enfants est fixée chez un parent à titre principal, et que les droits de visite du parent non hébergeant doivent s’exécuter en lieux neutres, il faut considérer que, compte tenu de la fermeture des espaces de rencontre parents-enfants, le parent hébergeant se trouve tout simplement dans l’impossibilité de remettre l’enfant, sans que puisse être retenue aucune faute de sa part.

♦ Droits de visite et d’hébergement sans lieu dédié ou résidence alternée : le confinement constitutif d’un « fait justificatif » du délit de non-représentation d’enfant ?

S’agissant de tous les autres droits de visite et d’hébergement sans lieu dédié, l’exécution du droit de visite comporte indiscutablement un risque de contamination pour les parents, leurs proches et pour l’enfant. Aussi, bien que les déplacements ne soient pas interdits, il semblerait difficile de pouvoir reprocher au parent hébergeant de refuser l’exercice du droit de visite de l’autre parent.

Selon Adeline Gouttenoire, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux et Directrice du CERFAP et directrice scientifique de l’Ouvrage « L’autorité parentale », on peut s’interroger sur la question de savoir si le confinement pourrait constituer, en lui-même, un « fait justificatif » du délit de non-représentation d’enfant, réprimé par l’article 227-5 du Code pénal (N° Lexbase : L1898AMA). A tout le moins, on peut penser que l’on pourrait l’admettre, s’il existe des circonstances particulières telle qu’une suspicion de contamination ou un risque particulier pour une personne fragile de l’entourage d’un des deux parents. On pourrait en outre se demander s’il n’est pas conforme à l’intérêt général d’éviter les déplacements d’enfant entre plusieurs lieux.

De la même manière, en cas de résidence alternée, il semblerait que, face au risque de contamination pour chacune des familles et pour l’enfant lui-même, le parent chez qui l’enfant se trouvait au début de la période du confinement pourrait invoquer le risque de contamination, pour ne pas remettre l’enfant, à l’autre parent, à la date prévue.

On peut légitimement penser que l’exécution forcée du droit du parent de se voir remettre l’enfant ne saurait avoir lieu en cette période de confinement et il est fort probable que le ministère public ne poursuivrait un parent qui n’aurait pas respecté ses obligations à l’égard de l’autre dans ce contexte.

En tout état de cause, dans le cas où un parent déciderait de ne pas remettre l’enfant à l’autre parent (dans le cadre d’un droit de visite ou d’une résidence alternée), invoquant un risque de contamination, il semble là encore indispensable de :

- mettre tout en œuvre pour maintenir les liens à distance avec l’autre parent ;
- prévoir une compensation ultérieure : par exemple, des droits de visite plus fréquents, une résidence prolongée chez l’autre parent, etc..

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► L’article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020, de finances rectificative pour 2020 (N° Lexbase : L5505LWS), prévoit la garantie de l'Etat relative aux prêts consentis par des établissements de crédit et des sociétés de financement dans la limite d'un encours total garanti de 300 milliards d'euros. Ce texte est complété par un arrêté publié au Journal officiel du même jour qui fixe le cahier des charges des prêts éligibles à la garantie (arrêté du 23 mars 2020, accordant la garantie de l'Etat aux établissements de crédit et sociétés de financement en application de l'article 4 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 N° Lexbase : L5530LWQ) -l’arrêté mentionne par erreur l’article 4 qui était la numérotation dans le projet de loi-.

• Quels prêts sont éligibles à la garantie ?

La garantie de l'Etat peut être accordée aux prêts consentis par les établissements de crédit et les sociétés de financement, à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus.

Sont éligibles les prêts qui présentent l'ensemble des caractéristiques suivantes :
- un différé d'amortissement minimal de douze mois ;
- une clause donnant aux emprunteurs la faculté, à l'issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle de un, deux, trois, quatre, ou cinq ans.

L'établissement prêteur doit en outre démontrer, en cas de demande de mise en jeu de la garantie, qu'après l'octroi du prêt couvert par cette garantie, le niveau des concours qu'il détenait vis-à-vis de l'emprunteur était supérieur au niveau des concours qu'il apportait à ce dernier à la date du 16 mars 2020, corrigé des réductions intervenues entre ces deux dates et résultant de l'échéancier contractuel antérieur au 16 mars 2020 ou d'une décision de l'emprunteur.

• Quels emprunteurs sont éligibles à la garantie ?

La garantie peut être accordée aux prêt consentis aux entreprises non financières immatriculées en France (loi n° 2020-289, art. 6).

Plus précisément, selon l’article 3 de l’arrêté, sont concernées les entreprises personnes morales ou physiques en ce compris les artisans, commerçants, exploitants agricoles, professions libérales et micro-entrepreneurs, ainsi que les associations et fondations ayant une activité économique au sens de l'article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire (N° Lexbase : L8558I3D), inscrites au répertoire national des entreprises et de leurs établissements

Exclusion : la garantie ne peut pas être accordée à des prêts bénéficiant à :
- des entreprises faisant l'objet d’une procédure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;
- des SCI ;
- des établissements de crédit ou des sociétés de financement.

• Comment demander la garantie ?

- Entreprises employant moins de 5 000 salariés ou ayant un CA inférieur à 1,5 milliard d’euros

Pour les demandes de garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, moins de 5 000 salariés ou qui ont un chiffre d'affaires inférieur à 1,5 milliard d'euros, l'établissement prêteur notifie à Bpifrance les créances.
La notification est effectuée via un système unique dédié et sécurisé reposant sur un format de fichier standardisé, que met à disposition de l'établissement prêteur Bpifrance Financement SA dans le cadre d'une convention conclue entre ces derniers.
Cette notification vaut octroi de la garantie, sous réserve du respect de ces conditions.  

- Entreprises employant au moins de 5 000 salariés ou ayant un CA supérieur à 1,5 milliard d’euros

Les garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins 5 000 salariés et qui ont un chiffre d'affaires supérieur à 1,5 milliard d'euros sont octroyées par arrêté du ministre chargé de l'Economie.

• Quelles sont les caractéristiques de la garantie ?

Une même entreprise ne peut bénéficier de prêts couverts par la garantie de l'Etat pour un montant total supérieur à un plafond défini comme :
- pour les entreprises créées à compter du 1er janvier 2019, la masse salariale France estimée sur les deux premières années d'activité ;
- pour les entreprises créées avant le 1er janvier 2019, 25 % du chiffre d'affaires 2019 constaté ou, le cas échéant, de la dernière année disponible (par exception, pour les entreprises innovantes, si le critère suivant leur est plus favorable, jusqu'à 2 fois la masse salariale France 2019 constatée ou, le cas échéant, de la dernière année disponible).

Si Bpifrance reçoit la notification de plusieurs prêts consentis à une même entreprise, la garantie de l'Etat est acquise dans l'ordre chronologique d'octroi de ces prêts, et à condition que leur montant cumulé reste inférieur au plafond susmentionné.

Le contrat de prêt peut prévoir que son remboursement devienne immédiatement exigible en cas de détection, postérieurement à l'octroi du prêt, du non-respect du cahier des charges, notamment en raison de la fourniture, par l'emprunteur, d'une information intentionnellement erronée à l'établissement prêteur ou à Bpifrance.

La garantie est rémunérée et ne peut couvrir la totalité du prêt concerné. Elle n'est acquise qu'après un délai de carence, fixé par le cahier des charges.

• Que couvre la garantie ?

Selon l’article 6 de l’arrêté, la garantie de l'Etat couvre un pourcentage du montant du capital, intérêts et accessoires restant dus de la créance jusqu'à la déchéance de son terme, sauf à ce qu'elle soit appelée avant lors d'un évènement de crédit.

Ce pourcentage est fixé à :
- 90 % pour les entreprises qui, lors du dernier exercice clos, ou si elles n'ont jamais clôturé d'exercice, au 16 mars 2019, emploient en France moins de 5 000 salariés et réalisent un chiffre d'affaires inférieur à 1,5 milliard d'euros ;
- 80 % pour les autres entreprises qui, lors du dernier exercice clos, réalisent un chiffre d'affaires supérieur à 1,5 milliard d'euros et inférieur à 5 milliards d'euros ;
- 70 % pour les autres entreprises.

Le montant indemnisable, auquel s'applique la quotité garantie pour déterminer les sommes dues par l'Etat au titre de sa garantie, correspond à la perte constatée, le cas échant, postérieurement à l'exercice par l'établissement prêteur de toutes les voies de droit amiables et éventuellement judiciaires, dans la mesure où elles auront pu normalement s'exercer, et à défaut, l'assignation auprès de la juridiction compétente en vue de l'ouverture d'une procédure collective, faisant suite à un évènement de crédit.

Pour le calcul de ce montant indemnisable :

- dans le cadre d'une restructuration, dans un cadre judiciaire ou amiable, de la créance garantie donnant lieu à une perte actuarielle, il est tenu compte, le cas échéant, de la valeur des créances détenues par l'établissement prêteur postérieurement à la restructuration de la créance ;

- dans le cadre d'une procédure collective, le montant indemnisable est calculé à la clôture de ladite procédure en déduisant les sommes recouvrées par l'établissement prêteur.

En cas de survenance d'un évènement de crédit dans les deux mois suivants le décaissement du prêt, la garantie de l'Etat ne peut pas être mise en jeu.

• Comment est rémunérée la garantie de l’Etat ?

L’article 7 de l’arrêté détaille la rémunération de la garantie de l’Etat.

La garantie de l'Etat est rémunérée selon un barème qui dépend de la taille de l'entreprise et de la maturité du prêt qu'elle couvre.

Pour les entreprises qui, lors du dernier exercice clos, emploient plus de 250 salariés, ou ont un chiffre d'affaires qui excède 50 millions d'euros ou un total de bilan qui excède 43 millions d'euros, ce barème est le suivant

Pour la première année, la prime de garantie est fixée à 50 points de base.

A l'issue de la première année, en cas de décision par l'emprunteur d'amortir le prêt sur une période additionnelle, la prime de garantie est fixée :
- pour la première année supplémentaire, à 100 points de base ;
- pour la deuxième année supplémentaire, à 100 points de base ;
- pour la troisième année supplémentaire, à 200 points de base ;
- pour la quatrième année supplémentaire, à 200 points de base ;
- pour la cinquième année supplémentaire, à 200 points de base.

Pour les autres entreprises, ce barème est le suivant.

Pour la première année, la prime de garantie est fixée à 25 points de base.

A l'issue de la première année, en cas de décision par l'emprunteur d'amortir le prêt sur une période additionnelle, la prime de garantie est fixée :
- pour la première année supplémentaire, à 50 points de base ;
- pour la deuxième année supplémentaire, à 50 points de base ;
- pour la troisième année supplémentaire, à 100 points de base ;
- pour la quatrième année supplémentaire, à 100 points de base ;
- pour la cinquième année supplémentaire, à 100 points de base.

Les commissions de garantie, supportées par l'emprunteur, sont perçues pour la quotité garantie par Bpifrance auprès de l'établissement prêteur, au nom, pour le compte et sous le contrôle de l'Etat en une première fois à l'octroi de la garantie, et en une seconde fois, le cas échéant, lors de l'exercice par l'emprunteur de la clause permettant d'amortir le prêt sur une période additionnelle calculée en nombre d'années.

• Comment sont suivis les encours garantis ?

Selon l'article 6 de la loi de finances rectificative, Bpifrance est chargé par l'Etat, sous le contrôle, pour le compte et au nom de l'Etat, d'assurer, à titre gratuit, le suivi des encours des prêts garantis, de percevoir et de reverser à l'Etat les commissions de garantie et de vérifier, en cas d'appel de la garantie, que les conditions définies dans le cahier des charges sont remplies. Dans ce dernier cas, il procède au paiement des sommes dues, remboursées par l'Etat dans des conditions fixées par une convention.

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► Le Gouvernement n’ayant pas appelé à l’arrêt des chantiers, la suspension des chantiers ne peut reposer sur une injonction administrative qui n’existe pas.

Suspension or not suspension ? Telle est la triste, mais néanmoins complexe, question laissée à l’ensemble des intervenants sur des chantiers en cours, que le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, portant règlementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 (N° Lexbase : L5282LWK) ne résout pas.

Tandis que, d’un côté, les principales fédérations et organisations professionnelles du secteur demandent l’arrêt des chantiers au motif que les conditions sanitaires ne peuvent pas être assurées, le Gouvernement souhaite, de l’autre, maintenir un minimum d’activité (F. Lecas, Le coup de gueule de la ministre du travail ne passe pas pour le BTP, Batiactu 19/03/2020). Tous les maîtres d’ouvrage, les maîtres d’œuvre et les constructeurs se demandent, dès lors, s’ils doivent, ou non, suspendre les chantiers et quelles en seront les conséquences.

A l’issue d’échanges soutenus au cours de ces derniers jours entre les représentants des entreprises du BTP et le Gouvernement, un accord est intervenu sur plusieurs principes permettant de renforcer la continuité de l’activité du secteur et la poursuite des chantiers. Pour l’instant, de nombreux chantiers sont suspendus dans l’attente de la précision de ces principes. Chaque cas doit donc être distingué.

♦ Premier cas : lorsque le chantier est suspendu

La piste assurantielle est à creuser et ce, même si, par principe, les pertes d’exploitation consécutives au virus covid-19 ne sont pas couvertes par les polices RC (responsabilité civile). La plupart des contrats d’assurance couvrent les conséquences immatérielles d’un dommage matériel qui empêche de poursuivre l’activité mais pas les causes externes.

Mais :

- la définition des dommages immatériels consécutifs ou non est souvent mal rédigée dans les polices et le doute dans l’interprétation profite à l’assuré ;
- des discussions sont en cours entre le Gouvernement et les assureurs pour une prise en charge des pertes d’exploitation sans dommage (A. Abadie, Coronavirus : l’assurance mise à contribution, L’Argus de l’assurance 19/03/2020) ;

La piste contractuelle ne doit pas être négligée. Il faut se référer aux pièces des marchés conclus avec les constructeurs. Aucune garantie n’est à ce jour apportée sur le fait que les incidents ou les suspensions de chantier soient traités avec indulgence. Par exemple, si le contrat est soumis au CCAG Travaux pour les marchés publics, l’article 18-3 autorise l’entreprise à demander l’indemnisation du préjudice subi tels que les frais d’immobilisation, de garde et de sécurisation du chantier.

♦ Second cas : lorsque le chanter n’est pas suspendu

La situation semble périlleuse pour l’ensemble des intervenants sur le chantier qui doivent la sécurité des intervenants. Il en va de la responsabilité des employeurs, qui risquent la faute inexcusable mais également celle des maîtres d’ouvrage, les maîtres d’œuvres et les coordinateurs SPS. Aujourd’hui, plus de 80 % des chantiers sont à l’arrêt. Il reste à espérer qu’un accord soit vite trouvé pour les 20 % restant.

Dans un communiqué de presse diffusé le samedi 21 mars 2020 au soir, il a été annoncé la parution imminente d’un guide de bonnes pratiques qui sera validé par le ministère du Travail et de la Santé. Ce guide donnera pour toutes les entreprises de toutes tailles, une série de mesures et de recommandations pour assurer des conditions sanitaires satisfaisantes sur les chantiers et poursuivre les activités. Sans doute le recours au test sera-t-il rendu obligatoire.

To be continued, donc.

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► A été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT).

Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L0864AHH), le Gouvernement est ainsi autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020 afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, adaptant le droit de la copropriété des immeubles bâtis pour tenir compte, notamment pour la désignation des syndics, de l'impossibilité ou des difficultés de réunion des assemblées générales de copropriétaires.

En effet, on comprend que des difficultés particulières vont notamment se poser dès lors que le contrat de syndic en exercice va arriver à échéance durant la période de confinement rendant impossible, ou très difficile, la tenue de l’assemblée générale au cours de laquelle doit être voté le renouvellement ou la  désignation d’un nouveau syndic.

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Les mesures strictes de confinement annoncées entre le 12 et le 16 mars 2020 par le Président de la République et le Premier ministre provoquent une violente onde de choc qui irrigue toute la chaîne de vie des marchés publics et concessions. Déjà suspendues à l’issue des élections municipales initialement prévues les 15 et 22 mars 2020, les procédures de passation sont paralysées par l’incapacité des services à réunir les instances décisionnelles et, plus encore, par l’incapacité des entreprises, surtout les plus petites, à remettre leurs candidatures ou leurs offres. Affectées par la difficulté à mobiliser leur personnel dans des conditions sanitaires satisfaisantes et par un approvisionnement aléatoire, les entreprises titulaires de marchés publics éprouvent des difficultés à les exécuter dans des conditions conformes aux stipulations contractuelles et cahiers des charges initiaux. Enfin, confrontés à l’impossibilité dans laquelle se trouvent les juridictions de se réunir, les requérants voient leurs recours et les délais de dépôt de leurs requêtes suspendus à une reprise encore très hypothétique de l’activité juridictionnelle.

Bref, que l’on se place sur le terrain de la passation, de l’exécution ou du contentieux, les contrats de la commande publique sont, comme le reste de l’activité économique, profondément affectés par les mesures de confinement et l’urgence sanitaire.

Quelles sont, dans ces conditions, les réponses que le droit peut apporter à des situations à la fois inédites et porteuses d’effets potentiellement très néfastes sur le plan économique ?

I - S’agissant de la passation des contrats de la commande publique, la plupart des procédures de passation sont enserrées dans des délais divers (de remise des candidatures et des offres, de négociation, de stand-still, de signature, etc.) qui, s’ils ne sont pas respectés, peuvent affecter la légalité du contrat et donc son exécution ultérieure dans des conditions de sécurité optimales. Or, du fait de l’urgence sanitaire et des mesures de confinement qui en découlent, ces délais ne peuvent souvent plus être respectés. Ils le peuvent d’autant moins que, pour les mêmes raisons, le processus électoral devant conduire à l’installation des nouveaux conseils municipaux et organes délibérants des EPCI, puis à l’élection des maires et présidents desdits établissements n’a pu être mené à terme. Les exécutifs sortants ont donc été contraints de rester en fonctions, mais leurs pouvoirs sont demeurés, depuis les quelques semaines précédant le premier tour, limités à l’expédition des affaires courantes, ce qui les a empêchés de mener à bien les procédures de passation en cours et, a fortiori, d’en lancer de nouvelles.

Il eût certes été possible, dans ce contexte troublé, d’invoquer la théorie des circonstances exceptionnelles, née de l’arrêt du Conseil d’Etat « Heyriès » du 28 juin 1918 (CE n° 63412 N° Lexbase : A9180B8I), qui permet de substituer à la légalité des « temps ordinaires », une légalité de crise. Certaines illégalités peuvent alors être commises par l’administration sans, pour autant, emporter la censure du juge. Encore faut-il, pour que cette théorie puisse produire pleinement ses effets, que plusieurs conditions soient réunies, notamment celle liée à l’impossibilité dans laquelle se trouve l’autorité administrative d’agir légalement compte tenu des circonstances (CE, Ass., 16 avril 1948, Laugier, Rec. CE, p. 161 ; pour une application en matière sanitaire, CE Sect., 20 mai 1955, Société Lucien, Joseph et Compagnie, Rec. CE. p. 276). Cette condition est très exigeante et implique que les illégalités eussent été indispensables pour que, dans les circonstances « de l’époque », l’objectif visé par les mesures prises fût atteint. En d’autres termes, l’administration doit se trouver dans l’incapacité de faire autrement (CE, Ass., 19 octobre 1962, n° 58502 N° Lexbase : A3284B87, Rec. CE, p. 552). Sans doute la crise sanitaire grave liée au Covid-19 pourrait-elle justifier, au cas par cas, certains dépassements de délais ou entorses aux prescriptions procédurales du code de la commande publique. Mais une telle approche casuistique, nécessairement subjective et donc aléatoire, n’offre pas la sécurité juridique et, surtout, l’agilité qu’exige l’action publique dans ces circonstances. A une paralysie des procédures en cours s’ajoute, en effet, une forme de recomposition de la demande de la part des acheteurs publics. L’UGAP a ainsi relevé, ces derniers jours (Les Echos, 20 mars 2020), une forte hausse de la demande dans les secteurs hospitalier et médico-social, ainsi que dans le secteur du gardiennage et de la sécurité. Dans ces secteurs les demandes sont par ailleurs très urgentes et, pour l’essentiel, incompatibles avec le respect des délais de droit commun.

C’est la raison pour laquelle la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT), a privilégié une approche globale consistant à autoriser le Gouvernement à « adapter, [par ordonnance], les règles de passation […] prévues par le code de la commande publique » (art. 7-I-1°-f). Cela devrait se traduire, selon toute vraisemblance, par une suspension de certains délais, un assouplissement de certaines règles afférentes aux procédures formalisées ou encore un élargissement des possibilités de recourir aux procédures de gré à gré.

Sur ce dernier point d’ailleurs, la direction des affaires juridiques de Bercy a rappelé, dans une note en date du 16 mars 2020 et indépendamment des termes de l’ordonnance à venir, que les acheteurs pouvaient, pour satisfaire leurs besoins urgents, mettre en œuvre les délais réduits de procédure (CCP, art. R. 2161-8 3° N° Lexbase : L4331LRT) ou la procédure sans publicité ni mise en concurrence en cas d’urgence impérieuse (CCP, art. R. 2122-1 N° Lexbase : L2625LRN). Cette urgence impérieuse peut être liée, bien sûr, à la nécessité d’acquérir des biens ou matériels nécessaires à la lutte contre l’épidémie, mais aussi à la nécessité de confier à une autre entreprise l’exécution d’un marché dont le titulaire est défaillant en raison de la crise.

II - C’est d’ailleurs sur le terrain de l’exécution des marchés publics et concessions que la crise sanitaire risque de révéler les difficultés les plus aiguës, les théories de la force majeure (CE, 9 janvier 1909, n° 17614 N° Lexbase : A9583B8G Rec. CE, p. 111 ; sur ce point, voir la position de la DAJ, qui recommande aux acheteurs publics, « eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ») ou de l’imprévision (CE, 30 mars 1916, n° 59928 N° Lexbase : A0631B9A, Rec. CE, p. 125) n’offrant qu’une réponse partielle et fortement conditionnée aux questions multiples et générales soulevées par les effets de la crise sanitaire : suspension des chantiers, délais d’exécution, pénalités de retard, délais de paiement, équilibre financier des concessions etc. Dès le 17 mars, la Direction des achats de l’Etat (DAE) faisait ainsi plusieurs recommandations concernant l’exécution des marchés publics afin, notamment, de préserver les entreprises titulaires. La DAE appelait notamment les acheteurs publics à utiliser pleinement les stipulations contractuelles prévues par leurs marchés, en particulier celles relatives aux annulations de commandes, à la prolongation des délais d’exécution ou encore à la renonciation des délais de retard. Sur ce dernier point, il peut en effet être aisément admis que, dans les circonstances exceptionnelles nées de la crise sanitaire, la renonciation, par l’administration, à une pénalité de retard, ne constitue pas une libéralité. De manière générale, la DAE appelle les acheteurs à éviter « toute décision excessive de nature à porter atteinte aux entreprises », à adopter une « posture bienveillante » à l’égard des titulaires de marchés subissant les effets de la crise.

Mais au-delà de ces recommandations, vertueuses mais dépourvues de toute portée juridique contraignante, le droit de la commande publique va devoir être adapté aux difficultés, voire à l’incapacité dans laquelle se trouvent les titulaires de marchés publics à les exécuter conformément aux stipulations contractuelles initiales. Si l’accord trouvé entre le gouvernement et les entreprises du BTP (accord signé le 21 mars avec la FFB, la FNTP et la CAFEB) va sans doute permettre, dans des conditions opérationnelles qui demeurent toutefois aléatoires, de relancer l’exécution de certains marchés de travaux stoppés depuis le 16 mars, force est d’admettre que l’exécution de la plupart d’entre eux va rester très perturbée. Il était donc nécessaire que les pouvoirs publics adoptent une réponse globale et sécurisante à la situation née de la crise. L’article 7-I-1°-f de la loi précitée du 23 mars 2020 autorise ainsi le Gouvernement à adapter, par ordonnance, dans un délai de trois mois, les « délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le Code de la commande publique […] ». Un droit de la commande publique de crise va ainsi naître de cette ordonnance qui, de manière tout à fait exceptionnelle, va même pouvoir venir modifier, sur ces différents points, « les stipulations des contrats publics ». Autrement dit, non seulement les règles d’exécution prévues par le Code de la commande publique vont être modifiées pour être adaptées à la situation de crise, mais les contrats eux-mêmes vont pouvoir, en tant que besoin, être directement affectés.

Cela suffira-t-il à préserver toutes les entreprises titulaires de contrats de la commande publique ? Sans doute pas si l’on considère l’ampleur du marasme dans lequel la crise du COVID-19 va probablement plonger beaucoup de PME. En dépit de ces adaptations, beaucoup d’entre elles auront du mal à résister et vont probablement disparaître. Celles qui pourront résister achèveront sans doute l’exécution des marchés publics en cours dans des conditions économiques acceptables, à l’abri notamment de toutes sanctions contractuelles. Mais l’adaptation ponctuelle à laquelle est censée procéder l’ordonnance risque de ne pas régler la situation de titulaires de contrats de longue durée, principalement les concessionnaires de travaux et services qui, une fois la crise passée, vont devoir rétablir, sur une plus longue durée, l’équilibre économique de leur contrat. Certes, la théorie de l’imprévision offrira sans doute à certains d’entre eux une planche de salut, sous réserve toutefois que les autorités concédantes y consentent ou que le juge éventuellement saisi et à l’issue d’une longue procédure contentieuse, le décide. Aussi est-il souhaitable que, sur le fondement de l’article précité, l’ordonnance puisse autoriser, voire imposer, une prolongation adaptée de la durée des contrats concernés, afin d’en rétablir, par ce mécanisme, l’équilibre économique. Actionner le levier des pénalités de retard et de la résiliation ne suffira pas, en effet, à préserver des contrats de longue durée, durablement affectés par la crise.

III - S’agissant, enfin, du contentieux des contrats de la commande publique, qui ne forme sans doute pas la préoccupation principale des acheteurs et des entreprises dans cette période, il fait l’objet, également, de deux dispositions spécifiques dans la loi sur l’urgence sanitaire du 23 mars 2020. L’article 7-I-2°-b dispose ainsi qu’une ordonnance pourra venir adapter, interrompre, suspendre ou reporter « le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure ». Le c) du même article vise, quant à lui, l’adaptation des « règles de procédure et de jugement » des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire. Les dispositions de l’ordonnance qui seront prises sur le fondement de ces deux alinéas affecteront nécessairement les conditions dans lesquelles les opérateurs économiques et les parties à un contrat de la commande publique pourront engager une action contentieuse, tant au stade de la passation du contrat qu’au stade de son exécution. Ces actions contentieuses devraient, de manière générale, être facilitées.

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→ Conformément au décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 (N° Lexbase : L5030LW9), afin de prévenir la propagation du virus covid-19, est interdit jusqu’au 31 mars 2020, le déplacement de toute personne hors de son domicile, à l'exception des déplacements pour les motifs suivants, dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes :

• trajets entre le domicile et le ou les lieux d'exercice de l'activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d'être différés ;
• déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la Santé pris sur le fondement des dispositions de l'article L. 3131-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L6963K9R) ;
• déplacements pour motif de santé ;
• déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d'enfants ;
• déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie.

Sur ce dernier point, le Gouvernement vient d’indiquer que les pratiques sportives doivent se tenir dans un périmètre de 2 kilomètres autour du domicile du citoyen. Le ministère des Sports a précisé à cet égard que la pratique du sport cycliste n’entrait pas dans les conditions prévues au décret et constituait dont une infraction susceptible de verbalisation [1].

De même, l’accès à de nombreux espaces publics (parcs, quais, forets, plages…) ont été interdits du fait du non-respect des consignes du Gouvernement par la population.

Le décret n° 2020-279 du 19 mars 2020 (N° Lexbase : L5282LWK) a rajouté 3 nouveaux cas de déplacement dérogatoires :

• déplacements résultant d'une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l'autorité de police administrative ou l'autorité judiciaire ;
• déplacements résultant d'une convocation émanant d'une juridiction administrative ou de l'autorité judiciaire ;
• déplacements aux seules fins de participer à des missions d'intérêt général sur demande de l'autorité administrative et dans les conditions qu'elle précise.

→ Le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 prévoit également que, si les circonstances locales l’exigent, des mesures plus restrictives de confinement peuvent être prises par les préfets.

→ Pour les salariés dont l’activité est incompatible avec l’exercice du télétravail et qui sont tenus de se déplacer sur leur lieu de travail ou d’effectuer un déplacement professionnel insusceptible d’être différé, ils devront être en possession d’un seul document :

► un justificatif permanent de l’employeur délivré au salarié nommément, précisant la nature de l’activité professionnelle exercée, son lieu d’exercice, le moyen de déplacement utilisé ainsi que sa durée de validité.

Le cachet de l’employeur doit être apposé sur l’attestation.

En cas de contrôle, c’est également sur support papier qu’il doit être présenté.

Dans le cas d’un trajet domicile-travail, l’utilisation du vélo apparait dans cette hypothèse autorisée par le Gouvernement.

Une nouvelle version de ce document est disponible au téléchargement sur le site du gouvernement et est suffisante pour justifier les déplacements professionnels d’un salarié qui n'a pas à se munir de l'attestation dérogatoire de déplacement, en complément.

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→ Enfin, s’agissant des sanctions prévues par le nouveau décret, le décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 (N° Lexbase : L5116LWE), d’application immédiate, porte sur la création d'une contravention de la 4e classe réprimant la violation des mesures destinées à prévenir et limiter les conséquences des menaces sanitaires graves sur la santé de la population.

Ainsi, la violation des interdictions de se déplacer hors de son domicile sans justificatif ou en violation des mesures plus restrictives prises localement est désormais punie d’une amende allant de 135 à 375 euros en cas d’oubli de paiement ou de non-respect du délai de 45 jours.

Ces nouvelles sanctions devraient vraisemblablement renforcer le caractère coercitif de ces mesures puisqu’à ce jour, plus de 90 000 infractions pour non-respect des règles de déplacements dérogatoires ont été relevées par les services de police et de gendarmerie...

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► En vertu de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT) qui a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020, le Gouvernement a été habilité à prendre, par ordonnance, afin de prévenir et limiter la cessation d'activité, résultant de la crise sanitaire du Covid-19, des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations, ainsi que ses incidences sur l'emploi, des mesures visant à modifier les obligations contractuelles dont sont tenues les personnes morales à l’égard de leurs clients et fournisseurs, en vertu, notamment, de certains contrats de vente de voyages et de séjours prenant effet à compter du 1er mars 2020.

Aussi, sur cette habilitation, le Gouvernement a pris, par l’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5732LW9) publiée au Journal officiel du 26 mars 2020 et intéressant le droit des contrats, des mesures relatives aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure.

Domaine d’application des mesures prises par l’ordonnance :

Les mesures dérogatoires posées par l’ordonnance s’appliquent à la résolution, lorsqu'elle est notifiée entre le 1er mars 2020 et une date antérieure au 15 septembre 2020 inclus :

• des contrats de ventes de voyages et de séjours vendus par un organisateur ou un détaillant ;
• des contrats ayant pour objet la fourniture d’un des services de voyages suivants et vendus par des personnes physiques ou morales produisant elles-mêmes ces services :
  • l’hébergement qui ne fait pas partie intégrante du transport de passagers et qui n'a pas un objectif résidentiel ;
  • la location de voitures particulières, d'autres véhicules de catégorie M au sens de l'article R. 311-1 du Code de la route (N° Lexbase : L8337LTX) ayant une vitesse maximale par construction supérieure à 25 km/h ou de motocyclettes au sens de l'article R. 311-1 du Code de la route dont la conduite nécessite la possession d'un permis de conduire de catégorie A conformément aux dispositions de l'article R. 221-4 (N° Lexbase : L9076K7B) de ce même code ;
  • tout autre service touristique qui ne fait pas partie intégrante d'un service de voyage au sens du transport de passagers et des deux autres services susmentionnés ;
• des contrats ayant pour objet la fourniture d’un des services de voyages suivants et vendus par les associations produisant elles-mêmes ces services :
  • l'hébergement qui ne fait pas partie intégrante du transport de passagers et qui n'a pas un objectif résidentiel
  • tout autre service touristique qui ne fait pas partie intégrante d'un service de voyage au sens du transport de passagers, de la location de voitures particulières et du service susmentionné.

Dérogations aux dispositions consacrées par le Code du tourisme définissant les effets de la résolution d’un contrat de vente de voyages et de séjours en cas de force majeure : droit de substituer un avoir à l’obligation de remboursement intégral des paiements effectués

• En vertu de l’article 211-14 du Code du tourisme (N° Lexbase : L6677LHR), dans un contrat de vente de voyages, lorsque le voyageur procède à la résolution du contrat avant le début du voyage, sans payer de frais de résolution, du fait de circonstances exceptionnelles et inévitables, survenant au lieu de destination ou à proximité immédiate de celui-ci, ayant des conséquences importantes sur l'exécution du contrat ou sur le transport des passagers vers le lieu de destination, il a droit au remboursement intégral des paiements effectués mais pas à un dédommagement supplémentaire.

Par dérogation à cette disposition, dans cette situation, l’ordonnance permet à l'organisateur ou au détaillant de proposer, à son client, à la place du remboursement de l'intégralité des paiements effectués, un avoir devant respecter les conditions de validité de forme et de fond posées ci-après par l’ordonnance.

• De même, en vertu de l’article 211-14 du Code du tourisme, dans un contrat de vente de voyages, lorsque l’organisateur ou le détaillant est empêché d'exécuter le contrat en raison de circonstances exceptionnelles et inévitables, il peut notifier la résolution du contrat au voyageur dans les meilleurs délais avant le début du voyage ou du séjour.
• Par dérogation à cette disposition, dans cette situation, l’ordonnance permet à l'organisateur ou le détaillant de proposer, à son client, à la place du remboursement de l'intégralité des paiements effectués, un avoir devant respecter les conditions de validité de forme et de fond posées ci-après par l’ordonnance.

Dérogations aux dispositions consacrées par le Code civil définissant les effets de la résolution d’un contrat ayant pour objet la fourniture d’un service de voyage en cas de force majeure : droit de substituer un avoir à l’obligation de remboursement intégral des paiements effectués

Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l'article 1229 du Code civil (N° Lexbase : L0934KZM) organisant les restitutions résultant de la résolution d’un contrat, lorsqu'un contrat, ayant pour objet la fourniture d’un service de voyage et faisant partie du domaine d’application de l’ordonnance, fait l'objet d'une résolution en application du second alinéa de l'article 1218 du même code (N° Lexbase : L0930KZH) prévoyant la suspension ou la résolution du contrat en cas d’impossibilité, pour les parties, d’exécuter leurs obligations pour cause de force majeure, les personnes physiques ou morales concernées peuvent proposer, à leur client, à la place du remboursement de l'intégralité des paiements effectués, un avoir devant respecter les conditions de validité de forme et de fond posées ci-après par l’ordonnance.

Montant de l’avoir proposé :

Le montant de l'avoir qui peut être proposé est égal à celui de l'intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu.

Condition de forme : formalité applicable à la proposition d’un avoir

La personne morale proposant un avoir doit en informer le client sur un support durable au plus tard trente jours après la résolution du contrat, ou, si le contrat a été résolu avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance, au plus tard, trente jours après cette date d'entrée en vigueur. En outre, cette information doit préciser le montant de l'avoir, ainsi que le délai de son utilisation et la durée de sa validité.

Condition de fond : obligation de proposer une nouvelle prestation devant faire l’objet d’un nouveau contrat mise à la charge du prestataire et conditionnant la validité de l’avoir

Afin que son client puisse utiliser l'avoir, le prestataire est tenu de proposer une nouvelle prestation devant faire l'objet d'un nouveau contrat et devant répondre aux conditions suivantes :

• la prestation est identique ou équivalente à la prestation prévue par le contrat résolu ;
• son prix n'est pas supérieur à celui de la prestation prévue par ce contrat résolu, le voyageur n'étant tenu, le cas échéant, qu'au paiement correspondant au solde du prix de ce contrat ;
• elle ne donne lieu à aucune majoration tarifaire autre que celles que, le cas échéant, le contrat résolu prévoyait.

Cette proposition doit être formulée, au plus tard, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la résolution du contrat et est valable pendant une durée de dix-huit mois.

Lorsque, uniquement sur demande du client, le prestataire propose à celui-ci une prestation dont le prix est différent de celui de la prestation prévue par le contrat résolu, le prix à acquitter au titre de cette nouvelle prestation tient compte de l'avoir.

Conséquences du défaut de conclusion du nouveau contrat relatif à la nouvelle prestation obligatoirement proposée par le prestataire dans les délais fixés :

A défaut de la conclusion du contrat relatif à la nouvelle prestation obligatoirement proposée par le prestataire avant le terme de la période de validité déterminée, celui-ci est tenu de procéder au remboursement de l'intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu, auquel il est tenu en vertu des dispositions légales. Il est tenu de procéder, le cas échéant, au remboursement d'un montant égal au solde de l'avoir qui n'a pas été utilisé par le client.

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► Publiée au Journal officiel du 24 mars 2020, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT), contient plusieurs dispositions concernant le droit électoral visant à organiser le second tour des élections municipales.

Date du report du second tour : ce second tour est reporté au plus tard en juin 2020, les déclarations de candidature à ce second tour étant déposées au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeurs.

Si la situation sanitaire ne permet pas l'organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d'arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi.

La campagne électorale pour le second tour est ouverte à compter du deuxième lundi qui précède le tour de scrutin.

Conservation des résultats du premier tour : dans tous les cas, l'élection régulière des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d'arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 reste acquise.

Dépenses électorales : les dépenses électorales sont comptabilisées à compter du 1er septembre 2019. Les plafonds de dépenses sont majorés par un coefficient fixé par décret qui ne peut être supérieur à 1,5. Le remboursement des dépenses électorales concerne ceux qui ont obtenu au moins 10 % au 1er tour de scrutin.

Entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires déjà élus : les conseillers municipaux et communautaires élus dès le premier tour organisé le 15 mars 2020 entrent en fonction à une date fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020, aussitôt que la situation sanitaire le permet au regard de l'analyse du comité de scientifiques. La première réunion du conseil municipal se tient de plein droit au plus tôt cinq jours et au plus tard dix jours après cette entrée en fonction. Leur statut ne leur confère ni les droits, ni les obligations normalement attachées à leur mandat. Le régime des incompatibilités applicable aux conseillers municipaux et communautaires, aux conseillers d'arrondissement et de Paris ne s'applique à eux qu'à compter de leur entrée en fonction.

Par dérogation, dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n'a pas été élu au complet, les conseillers municipaux élus au premier tour entrent en fonction le lendemain du second tour de l'élection ou, s'il n'a pas lieu, dans les conditions prévues par la loi. Il en est de même pour les conseillers d'arrondissement et les conseillers de Paris élus au premier tour.

Organisation des conseils municipaux déjà élus : dans les communes pour lesquelles le conseil municipal a été élu au complet au premier tour, les désignations et les délibérations régulièrement adoptées lors de la première réunion du conseil municipal mentionnée au deuxième alinéa de l'article L. 2121-7 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L6457LRL) prennent effet à compter de la date d'entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour, fixée par décret au plus tard au mois de juin 2020.

Vacances au sein du conseil municipal : les vacances constatées au sein du conseil municipal ne donnent pas lieu à élection partielle : jusqu'à la tenue du second tour dans les communes pour lesquelles le conseil municipal n'a pas été élu au complet au premier tour ; jusqu'à la date mentionnée à la première phrase du premier alinéa du III du présent article dans les communes pour lesquelles le conseil municipal a été élu au complet au premier tour.

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► La très attendue loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020 et prévoit de nouvelles dispositions pénales pour sanctionner la violation des différentes interdictions et obligations édictées à l’occasion de cette loi d’urgence, qu’elles soient nouvelles ou précisées dans ce cadre (lire G. Beaussonie, Le droit pénal dans la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, Lexbase Pénal, avril 2020 N° Lexbase : N2994BYK).

Contexte historique. Pour répondre à la crise sanitaire provoquée par le covid-19, la loi du 23 mars 2020, déclare un état d'urgence sanitaire qui se calque sur le régime de l’état d’urgence, inspiré lui aussi de celui de l’état de siège. Ce régime d’état d’urgence a été institué, sans base constitutionnelle expresse, par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (N° Lexbase : L6821KQP), dans le contexte de la guerre d’Algérie. Pour rappel, avant le mois de novembre 2015 (à la suite des attentats), l’état d’urgence a été appliqué à trois reprises entre 1955 et 1962 puis, toujours sans base constitutionnelle expresse, en Nouvelle-Calédonie en 1985 et, enfin, à la suite de violences urbaines constatées sur le territoire métropolitain, en 2005.

Application. L’article 2, chapitre 1er bis de la loi pose le principe selon lequel l’état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population (CSP, art. L. 3131-12), pour une durée d’un mois (CSP, art. L. 3131-13).

Toutefois, l’article 4 de la loi prévoit que par, dérogation aux dispositions de l'article L. 3131-13 précité, l'état d'urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, soit jusqu’au 24 mai 2020.

Pouvoirs du Premier ministre. La déclaration de l’état d’urgence sanitaire donne au Premier ministre le pouvoir de prendre par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la Santé, les mesures générales limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tous biens et services nécessaires afin de mettre fin à la catastrophe sanitaire.

Ces mesures peuvent notamment être les suivantes :

• restriction ou interdiction de la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret
• interdiction aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé
• ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être affectées
• ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées
• ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services essentiels aux besoins de la population
• limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature
• ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre l’épidémie du covid-19 ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens.

Sanctions pénales. Alors que jusque maintenant, seul le décret n° 2020-264 du 17 mars 2020 (N° Lexbase : L5116LWE), sanctionnait la violation des interdictions de se déplacer hors de son domicile, d’une contravention de 4ème classe (135 euros), désormais la loi prévoit que l'article L. 3136-1 est complété par cinq nouveaux alinéas sanctionnant plus largement la violation des autres interdictions ou obligations édictées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

Peine d’amende. La violation des autres interdictions ou obligations édictées en application des articles L. 3131-1 et L. 3131-15 à L. 3131-17 du Code de la santé publique est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe (135 euros). Cette contravention peut faire l'objet de la procédure de l'amende forfaitaire prévue à l'article 529 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3923IRQ ; au sujet de l’amende forfaitaire, cf. l’Ouvrage « La procédure pénale », dir. J.-B. Perrier, ETUDE : Les causes d'extinction de l'action publique, L’amende forfaitaire, E. Raschel N° Lexbase : E1209ZSL). Si cette violation est constatée à nouveau dans un délai de quinze jours, l'amende est celle prévue pour les contraventions de la 5ème classe (1 500 euros).

Aggravation. Si ces violations sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis de six mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d'intérêt général, selon les modalités prévues à l'article 131-8 du Code pénal (N° Lexbase : L7580LPG) et selon les conditions prévues aux articles 131-22 (N° Lexbase : L9478IER) à 131-24 du même code, et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l'infraction a été commise à l'aide d'un véhicule (pour aller plus loin, cf. l’Ouvrage « Droit pénal général », dir. J.-B. Perrier, ETUDE : Le régime des autres peines, Présentation du travail d'intérêt général, J. Frinchaboy N° Lexbase : E1717GAT).

Non-respect des réquisitions. La loi prévoit que le fait de ne pas respecter les réquisitions prévues aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17 est puni de six mois d'emprisonnement et de 10 000 euros d'amende.

Constat des contraventions. La liste des agents pouvant constater par procès-verbaux ces contraventions, lorsqu'elles sont commises respectivement sur le territoire communal, sur le territoire pour lequel ils sont assermentés ou sur le territoire de la Ville de Paris et qu'elles ne nécessitent pas de leur part d'actes d'enquête, sont mentionnés aux articles L. 511-1 (N° Lexbase : L2987LH4), L. 521-1 (N° Lexbase : L5464IS8), L. 531-1 (N° Lexbase : L2730K7A) et L. 532-1 (N° Lexbase : L7059LUY) du Code de la sécurité intérieure.

Précisions relatives à l’interdiction de déplacement. Le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire (N° Lexbase : L5507LWU) abroge le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 (N° Lexbase : L5282LWK) pour intégrer notamment les dernières mises à jour concernant les exceptions à l’interdiction de déplacement des personnes hors de leur domicile et les demandes du juge des référés du Conseil d’État (CE référé, 22 mars 2020, n° 439674 N° Lexbase : A03603KK). Dès lors, sont autorisés :

• les déplacements pour motifs de santé à l'exception des consultations et soins pouvant être assurés à distance et, sauf pour les patients atteints d'une affection de longue durée, de ceux qui peuvent être différés
• les déplacements brefs, dans la limite d'une heure quotidienne et dans un rayon maximal d'un kilomètre autour du domicile, liés soit à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d'autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie
• les déplacements résultant d'une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l'autorité de police administrative ou l'autorité judiciaire
• les déplacements résultant d'une convocation émanant d'une juridiction administrative ou de l'autorité judiciaire
• les déplacements aux seules fins de participer à des missions d'intérêt général sur demande de l'autorité administrative et dans les conditions qu'elle précise.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT), a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020. Au sein du titre II, relatif aux « Mesures d’urgence économiques et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 », l’article 11 habilite le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi, dans de très nombreux domaines.

En ce qui concerne le droit des affaires, les habilitations permettent au Gouvernement :       

• de prendre tout mesure d’aide directe ou indirecte à ces personnes dont la viabilité est mise en cause, notamment par la mise en place de mesures de soutien à la trésorerie de ces personnes ainsi que d’un fonds dont le financement sera partagé avec les régions, les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution, la Nouvelle‑Calédonie et toute autre collectivité territoriale ou établissement public volontaire ;
• de modifier, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs ainsi que des coopératives à l’égard de leurs associés‑coopérateurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties, en particulier en ce qui concerne les contrats de vente de voyages et de séjours prenant effet à compter du 1er mars 2020 et les prestations relevant des séjours de mineurs à caractère éducatif organisés ;      
• d’adapter les dispositions du livre VI du Code de commerce et celles du chapitre Ier du titre V du livre III du Code rural et de la pêche maritime -c’est-à-dire le droit des entreprises en difficulté- afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations ;
• de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non‑paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie ;
• d’adapter, interrompre, suspendre ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions, ces mesures étant rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne pouvant excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l’épidémie de covid‑19 ;
• de simplifier et d’adapter les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales ;       
• de simplifier, préciser et adapter les règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales de droit privé et autres entités sont tenues de déposer ou de publier, notamment celles relatives aux délais, ainsi qu’adaptant les règles relatives à l’affectation des bénéfices et au paiement des dividendes.

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► Prises sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 11 de la loi d’urgence pour faire face au covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), vingt-cinq ordonnances adaptant les règles existantes dans de très nombreux domaines ont été publiées au Journal officiel du 26 mars 2020.

Parmi ces ordonnances, six intéressent directement le droit public.

► L’ordonnance « juridictions administratives »

L'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif (N° Lexbase : L5719LWQ), permettra de compléter des formations de jugement grâce à l'adjonction de magistrats issus d'autres juridictions, de tenir des audiences en usant de moyen de communication audiovisuelle ou, en cas d'impossibilité, par tout moyen de communication électronique, ou de dispenser dans toutes matières le rapporteur public d'exposer des conclusions lors de l'audience.

► L’ordonnance « prorogation des délais » (volet administratif)

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (N° Lexbase : L5730LW7), prévoit, à son article 7, que des délais de l'action administrative sont suspendus. 

L'article 8 suspend les délais imposés par l'administration, conformément à la loi et au règlement, à toute personne pour réaliser des contrôles et des travaux ou pour se conformer à des prescriptions de toute nature, à compter du 12 mars 2020 jusqu'à la fin du mois suivant la période d'état d'urgence sanitaire, sauf lorsqu'ils résultent d'une décision de justice (avec une dérogation prévue, notamment, pour des motifs de protection des intérêts fondamentaux de la Nation, de sécurité, de protection de la santé, de la salubrité publique).

L'article 12 aménage, à compter du 12 mars 2020 et pour la durée de la période d'état d'urgence sanitaire augmentée d'un mois, les procédures d'enquête publique relatives à des projets présentant tout à la fois un intérêt national et un caractère d'urgence. L'autorité compétente pour organiser l'enquête peut, pour toute enquête publique déjà ouverte relative à un tel projet, décider qu'elle se poursuit uniquement par des moyens électroniques dématérialisés.

► L’ordonnance « conseillers consulaires »

L’ordonnance n° 2020-307 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des mandats des conseillers consulaires et des délégués consulaires et aux modalités d'organisation du scrutin (N° Lexbase : L5735LWC), indique que le renouvellement général des conseillers des Français de l'étranger et des délégués consulaires initialement prévu en mai 2020 est reporté au mois de juin 2020. L'échéancier des élections se tient en sa totalité dans un laps de temps contraint de quarante jours contre quatre-vingt-dix jours pour le processus légal en temps normal.

Sont refixés les délais légaux des échéances suivantes : la convocation des électeurs (au plus tard quarante jours avant le scrutin) ; les nouvelles déclarations de candidatures (au plus tard trente jours avant le scrutin) ; la délivrance du récépissé définitif de candidature par les autorités consulaires (quarante-huit heures) ; l'état des déclarations de candidatures par l'ambassadeur ou le chef de poste consulaire (vingt-neuf jours avant le scrutin) ; et l'information des électeurs (au plus tard dix-huit jours avant le scrutin).

► L’ordonnance « commande publique » 

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5734LWB), comporte les mesures nécessaires à l'assouplissement des règles applicables à l'exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l'épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats.
Afin de pallier les difficultés susceptibles d'être rencontrées par les opérateurs économiques dans l'exécution des marchés et des concessions et d’éviter les ruptures d'approvisionnement pour les acheteurs, les contrats dont la durée d'exécution arrive à échéance pendant cette période peuvent être prolongés au-delà de la durée maximale fixée par le Code de la commande publique et les autorités contractantes sont autorisées à s'approvisionner auprès de tiers nonobstant d'éventuelles clauses d'exclusivité.

Afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques qui sont empêchés d'honorer leurs engagements contractuels du fait de l'épidémie, des mesures doivent également être prises pour faire obstacle aux clauses contractuelles relatives aux sanctions pouvant être infligées au titulaire et prévoir les modalités de son indemnisation en cas de résiliation du contrat ou d'annulation de bons de commande.

Il est, en outre, nécessaire d'assouplir les règles d'exécution financières des contrats de la commande publique, notamment en permettant aux acheteurs de verser des avances d'un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le Code de la commande publique.

► L’ordonnance « communications électroniques »

L’ordonnance n° 2020-320 du 25 mars 2020, relative à l'adaptation des délais et des procédures applicables à l'implantation ou la modification d'une installation de communications électroniques afin d'assurer le fonctionnement des services et des réseaux de communications électroniques (N° Lexbase : L5723LWU), adapte les procédures applicables pour garantir la continuité du fonctionnement des services et des réseaux de communications électroniques pour faire face à l’accroissement massif des usages numériques du fait de la mise en œuvre des mesures de confinement de la population. 

Son article 1er suspend l’obligation de transmission d'un dossier d'information au maire ou au président d'intercommunalité en vue de l'exploitation ou de la modification d'une installation radioélectrique sur le territoire d'une commune. 

L'article 2 prévoit la possibilité pour l'exploitant d'une station radioélectrique de prendre une décision d'implantation sans accord préalable de l'Agence nationale des fréquences.

L'article 3 vise à réduire à quarante-huit heures le délai d'instruction des demandes de permissions de voirie relatives aux installations de communications électroniques implantées à titre temporaire et dans le cadre d'interventions urgentes rendues strictement nécessaires pour assurer la continuité du fonctionnement des services et des réseaux de communications électroniques. Aux termes de ce délai, le silence gardé par l'administration vaut acceptation.

L'article 4 permet aux constructions, installations et aménagements nécessaires à la continuité des réseaux et services de communications électroniques ayant un caractère temporaire d'être dispensées d'autorisation d'urbanisme pendant toute la durée de l'état d'urgence sanitaire.

► L’ordonnance « titres de séjour »

L’ordonnance n° 2020-328 du 25 mars 2020, portant prolongation de la durée de validité des documents de séjour (N° Lexbase : L5737LWE), prévoit la prolongation de la durée de validité des documents de séjour (visas de long séjour, titres de séjour, autorisations provisoires de séjour, récépissés de demande de titre de séjour et attestations de demande d'asile) pour une durée de quatre-vingt-dix jours.

Cette ordonnance a pour objet de sécuriser la situation au regard du droit au séjour des étrangers réguliers dont le titre de séjour devrait arriver à expiration dans les prochains jours ou dans les prochaines semaines et d'éviter, ainsi, les ruptures de droits.

Ainsi, elle permettra aux étrangers concernés de se maintenir régulièrement sur le territoire après la fin de validité de leur titre de séjour et pour une période de quatre-vingt-dix jours, en attendant que la demande de renouvellement de leur titre puisse être instruite par les préfets.

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► Prises sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 11 de la loi d’urgence pour faire face au covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), vingt-cinq ordonnances adaptant les règles existantes dans de très nombreux domaines ont été publiées au Journal officiel du 26 mars 2020,
Parmi ces ordonnances, outre l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (N° Lexbase : L5730LW7), quatre intéressent directement le droit des affaires.

• Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5731LW8)

L’ordonnance permet de reporter intégralement ou d'étaler le paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d'être appliquées en cas de non-paiement de ces factures dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie. Ne pourront bénéficier des mesures prévues que les entreprises éligibles au fonds de solidarité, par ailleurs créé par l’ordonnance. Les critères d'éligibilité des entreprises à ce fonds seront définis par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaire constatée du fait de la crise sanitaire (cf. infra). Les entreprises qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent également bénéficier de ces dispositions.

⇒ Cette ordonnance fera l’objet d’une présentation détaillée dans Lexbase édition Affaires.

• Ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020, portant création d'un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (N° Lexbase : L5725LWX)

Cette ordonnance instaure un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. Ce fonds est créé pour une durée de trois mois prolongeable par décret pour une durée d'au plus trois mois. L'article 3 de l’ordonnance renvoie à un décret le soin de fixer les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides, leur montant et les conditions de gestion du fonds.

• Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020, portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5726LWY)

Cette ordonnance adapte certaines règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou de publier, notamment celles relatives aux délais.
On relèvera notamment que l’article 3 proroge de trois mois les délais impartis pour approuver les comptes et les documents qui y sont joints le cas échéant, ou pour convoquer l'assemblée chargée de procéder à cette approbation, sont prorogés de trois mois. Cette prorogation ne s'applique pas aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020. En outre, elle ne s'applique qu’aux entités clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et, pour le moment, le 24 juin 2020 (expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19).

⇒ Cette ordonnance fera l’objet d’une présentation détaillée dans Lexbase édition affaires

• Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5727LWZ)

L’ordonnance adapte les règles de convocation, d'information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d'administration, de surveillance et de direction des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité morale de droit privé afin de leur permettre de continuer d'exercer leurs missions malgré les mesures prises pour limiter la propagation du covid-19 et ainsi d'assurer la continuité du fonctionnement de ces groupements. Le champ d’application couvre l'ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé.
Le titre II de l’ordonnance consacré aux assemblées adapte les règles de convocation, d'information, de participation et de délibération des assemblées, notamment en étendant exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication et en assouplissant le recours à la consultation écrite.
Le titre III de l’ordonnance procède identiquement pour les organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction : il étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication et le recours à la consultation écrite pour ces organes.
Cette ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020 (art. 11).

⇒ Cette ordonnance fera l’objet d’une présentation détaillée dans Lexbase édition affaires

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► Prises sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 11 de la loi d’urgence pour faire face au covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), vingt-cinq ordonnances adaptant les règles existantes dans de très nombreux domaines ont été publiées au Journal officiel du 26 mars 2020.

Parmi ces ordonnances, quatre intéressent particulièrement le droit fiscal et les finances publiques.

En matière fiscale

• L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (N° Lexbase : L5730LW7), publiée au Journal officiel du 26 mars 2020, prévoit des dispositions ayant un impact direct en contentieux fiscal.

Ainsi, en matière de contrôle fiscal, sont suspendus les délais de prescription du droit de reprise qui arrivent à terme le 31 décembre 2020 pour une durée égale à celle de la période comprise entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire et pendant la même période, tant pour le contribuable que pour les services de l'administration fiscale, l'ensemble des délais prévus dans le cadre de la conduite des procédures de contrôle et de recherche en matière fiscale, sans qu'une décision en ce sens de l'autorité administrative ne soit nécessaire. La suspension des délais concerne également ceux applicables en matière de rescrit.

Dans le détail, sont suspendus entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire et ne courent qu'à compter de cette dernière date, s'agissant de ceux qui auraient commencé à courir pendant la période précitée, les délais :

- accordés à l'administration pour réparer les omissions totales ou partielles constatées dans l'assiette de l'impôt, les insuffisances, les inexactitudes ou les erreurs d'imposition et appliquer les intérêts de retard et les sanctions en application des articles L. 168 (N° Lexbase : L8487AE3) à L. 189 (N° Lexbase : L8757G8T) du Livre des procédures fiscales ou de l'article 354 du code des douanes lorsque la prescription est acquise au 31 décembre 2020 ,

- accordés à l'administration ou à toute personne ou entité et prévus par les dispositions du titre II du Livre des procédures fiscales, à l'exception des délais de prescription prévus par les articles L. 168 à L. 189 du même Livre, par les dispositions de l'article L. 198 A du même Livre (N° Lexbase : L3179LCQ) en matière d'instruction sur place des demandes de remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que par les dispositions des articles 67 D (N° Lexbase : L3182LCT) et 345 bis du Code des douanes (N° Lexbase : L6977LLY) ,

- les délais prévus à l'article 32 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018, pour un Etat au service d'une société de confiance (N° Lexbase : L6744LLD), relatif à l'expérimentation de la limitation de la durée des contrôles administratifs sur certaines entreprises dans les régions Hauts-de-France et Auvergne-Rhône-Alpes.

Le report des formalités déclaratives ne s'applique pas aux déclarations servant à l'imposition et à l'assiette, à la liquidation et au recouvrement des impôts droits et taxes. Il s'agit ici de préserver le recouvrement des recettes publiques nécessaires au fonctionnement des services publics et au soutien de l'économie.

Les mesures relatives aux finances publiques :

• L’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 portant création d'un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (N° Lexbase : L5725LWX), institue pour une durée de trois mois un fonds de solidarité ayant pour objet le versement d'aides financières aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation. Sa durée d'intervention peut être prolongée par décret pour une durée d'au plus trois mois.
• L’ordonannce n° 2020-330 du 25 mars 2020, relative aux mesures de continuité budgétaire, financière et fiscale des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5718LWP), assouplit les règles d’adoption des budgets et des taux de fiscalité et proroge les délais pour la fixation notamment des taux de fiscalité locale et des montants des redevances. Elle étend également les pouvoirs habituels des exécutifs locaux.

Le texte prévoit :

- le report de la date de l'adoption du compte administratif 2019 au 31 juillet 2020 mais également celle de transmission du compte de gestion aux organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements au 1^er juillet 2020,

- d’étendre les pouvoirs habituels des exécutifs locaux pour engager, liquider et mandater des dépenses, afin de tenir compte de la situation actuelle et de maintenir la capacité d'action des collectivités,

- proroge le mandat des représentants des élus locaux au sein du comité et du conseil, jusqu'au premier jour du cinquième mois suivant le second tour des élections municipales.

Dispositions concernant les comptables publiques :

• L’ordonnance n° 2020-326 du 25 mars 2020, relative à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics (N° Lexbase : L5729LW4), publiée au Journal officiel du 26 mars 2020, permet de dégager la responsabilité des comptables publics commettant à la réglementation dans le cadre de la mise en œuvre des mesures rendues nécessaires par la crise du Covid-19.

Pour rappel, il résulte de l'article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963, de finances pour 1963 (N° Lexbase : L1090G8U) que les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables des opérations réalisées dans leur poste comptable. Ainsi, tout manquement à un des contrôles requis par la réglementation est susceptible d'aboutir, par la voie de la procédure du débet, à ce qu'ils doivent rembourser sur leur patrimoine personnel les sommes concernées. La responsabilité du comptable n'est cependant pas mise en jeu en cas de force majeure. Cette hypothèse est la seule qui permette au comptable de dégager sa responsabilité.

L'épidémie de covid-19 a pour conséquence l'impossibilité pour certains comptables d'effectuer les contrôles prescrits par la réglementation. En conséquence, la présente ordonnance dispose que la situation de crise sanitaire engendrée par l'épidémie de covid-19 constitue une circonstance de la force majeure. Ainsi, les comptables publics qui, pour mettre en œuvre les mesures rendues nécessaires par la crise, commettraient éventuellement des manquements à la réglementation, verraient leur responsabilité dégagée.

A noter que l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (N° Lexbase : L5730LW7), prévoit s'agissant des créances dont le recouvrement incombe aux comptables publics, les délais en cours à la date du 12 mars 2020 ou commençant à courir au cours de la période définie au I de l'article 1^er prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité ou déchéance d'un droit ou d'une action sont suspendus jusqu'au terme d'un délai de deux mois suivant la fin de la période de l’état d’urgence sanitaire.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Prises sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 11 de la loi d’urgence pour faire face au covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), vingt-cinq ordonnances adaptant les règles existantes dans de très nombreux domaines ont été publiées au Journal officiel du 26 mars 2020.

Parmi ces ordonnances, trois ordonnances intéressent directement le droit social.

• Intéressement, participation et arrêts de travail (ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020, adaptant temporairement les conditions et modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du Code du travail N° Lexbase : L8858KUM et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation N° Lexbase : L5738LWG) : cette ordonnance reporte la date limite des versements de droits à participation et à intéressement au 31 décembre 2020.

Les salariés en arrêt de travail à cause de l’épidémie de covid-19 (ceux qui font l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile, ceux qui sont parents d'un enfant de moins de 16 ans faisant lui-même l'objet d'une telle mesure, et qui se trouvent, pour l'un de ces motifs, dans l'impossibilité de continuer à travailler) ou bénéficiant d’un arrêt de travail justifié par une incapacité résultant de maladie ou d’accident, peuvent profiter du maintien de salaire prévu à l’article L. 1226-1 :

→ sans avoir à justifier de l’absence dans un délai de 48h ;

→ sans condition d’ancienneté ;

→ quelque soit le lieu où ils sont soignés.

De manière dérogatoire, les salariés travaillant à domicile, les salariés saisonniers, les salariés intermittents et les salariés temporaires bénéficient de ces dispositions.

• Assurance chômage (ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020, portant mesures d'urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l'article L. 5421-2 N° Lexbase : L0208LMN du Code du travail N° Lexbase : L5716LWM) : cette ordonnance prévoit que les demandeurs d’emploi épuisant leur droit, pourront voir ces droits prolongés, à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date qui sera fixée par un arrêté du ministère du Travail, et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020. Sont visées par cette disposition :

→ l’allocation de retour à l’emploi ;

→ l’allocation de solidarité spécifique ;

→ l’allocation d’assurance dont la charge est assurée par les employeurs publics mentionnés à l’article L. 5424-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8147LR8) ;

→ les allocations spécifiques pouvant être versées aux intermittents du spectacle.

• Congés payés, RTT et temps de travail (ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos N° Lexbase : L5720LWR) : cette ordonnance permet d’abord à l’employeur :

→ d’imposer la prise de jours de repos dans la limite de 10 jours, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc ;

→ ainsi que, sous réserve d’un accord d’entreprise ou, à défaut, de branche, la possibilité d’imposer la prise de 6 jours de congés payés fractionnés ou non, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’un jour.

Dans les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale :

→ la durée maximale du travail de jour et de nuit peut être portée à 12 heures ;

→ la durée du repos quotidien peut être réduite à 9h consécutives sous réserve d’attribuer des repos compensateurs ;

→ la durée hebdomadaire maximale peut être portée jusqu’à 60h ;

Il peut être dérogé à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Les entreprises utilisant ces dérogations, applicables jusqu’au 31 décembre 2020, doivent informer sans délai et par tout moyen le CSE et la Direccte.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Prises sur le fondement de l’habilitation conférée par l’article 11 de la loi d’urgence pour faire face au covid-19 (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), vingt-cinq ordonnances adaptant les règles existantes dans de très nombreux domaines ont été publiées au Journal officiel du 26 mars 2020 ; parmi ces ordonnances, on présentera ici trois ordonnances ayant pour objet commun, en matière civile et immobilière, de proroger les délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et d’adapter les procédures pendant cette même période (ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété N° Lexbase : L5722LWT ; ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période N° Lexbase : L5730LW7 ; ordonnance n° 2020-331 du 25 mars 2020 relative au prolongement de la trêve hivernale N° Lexbase : L5733LWA).

• Dispositions générales en matière civile et procédure civile

⇒ Prorogation des délais

- Le titre I de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit donc un mécanisme général de report de terme et d'échéance pour les délais arrivant à échéance entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré, et le cas échéant prorogé.

Le mécanisme de report de terme et d'échéance implique donc que pour les actes, actions en justice, recours, formalités, inscriptions, déclarations, notifications, ou publications prescrits par la loi ou le règlement, à peine de nullité, sanction, y compris désistement d'office, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui devaient être réalisés dans la période mentionnée à l'article 1er, les délais sont prorogés à compter de la fin de cette période, pour la durée qui était légalement impartie, mais dans la limite de deux mois.

Il en est de même pour les paiements prescrits par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit (à noter que sont donc exclus les actes prévus par des stipulations contractuelles ; le paiement des obligations contractuelles doit donc toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat).

- Ce mécanisme général de report de terme et d'échéance prévu par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 concerne également les délais de procédures devant les juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale. C’est ce que prévoit l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020. Quelques exceptions sont cependant prévues s’agissant des délais de procédure applicables devant le juge des libertés et de la détention et devant le premier président de la cour d'appel saisi d'un appel formé contre les décisions du juge des libertés et de la détention courent selon les règles législatives et réglementaires qui leur sont applicables ; des délais de procédure applicables devant les juridictions pour enfants sont adaptés dans les conditions prévues par le chapitre 3 du présent titre (articles 13 à 21) ; et enfin des délais prévus en matière de saisie immobilière, qui sont suspendus).

⇒ Adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale

L’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 vise également à adapter les règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale ; on relèvera, notamment :

- le transfert de compétence territoriale pour connaître tout ou partie de l'activité relevant de la compétence d'une autre juridiction du ressort qui serait dans l'incapacité de fonctionner (art. 3) ;
- des modalités simplifiées de renvoi des affaires et des auditions prévues à des audiences supprimées (art. 4) ;
- l’adaptation de la procédure civile pour permettre autant que possible le maintien de l'activité des juridictions civiles, sociales et commerciales (art. 5) ;
- la simplification des modalités d'échange des écritures et des pièces des parties et prévoit que le président de la juridiction peut décider que les débats se dérouleront en publicité restreinte et, si nécessaire, en chambre du conseil, c'est-à-dire hors la présence du public (art. 6) ;
- la possibilité d'audiences dématérialisées (art. 7) ;
- la possibilité de statuer sans audience et selon une procédure écrite, lorsque la représentation par avocat est obligatoire ou que les parties sont représentées ou assistées par un avocat, la juridiction pourra également statuer sans audience et selon une procédure écrite (art. 8) ;
- s’agissant des audiences de référé maintenues, la possibilité de rejeter, par ordonnance non contradictoire, une demande irrecevable ou qui n'en remplit pas les conditions (art. 9).

• Dispositions spécifiques en matière familiale

⇒ Prorogation de plein droit des mesures d’ordonnances de protection et de protection juridique des majeurs

Le chapitre II de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 vient préciser que les mesures de protection juridique des majeurs et les mesures de protection prononcées dans le cadre d'une ordonnance de protection prévue aux articles 515-9 à 515-13 du Code civil sont prorogées de plein droit à compter de la fin de la période mentionnée à l'article 1er et pour une durée de 2 mois, sauf si le juge y a mis fin ou a modifié le terme.

⇒ Adaptation des règles applicables aux juridictions pour enfants et assistance éducative

Le chapitre III de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 est consacré aux dispositions applicables aux juridictions pour enfants et à l'assistance éducative. On relèvera notamment :

- la possibilité pour le juge de prendre un certain nombre de décisions, sans audition des parties ;
- la modification des délais sur les mesures provisoires afin de permettre l'organisation des audiences nécessaires, notamment après une ordonnance de placement provisoire et de ne pas risquer l'interruption d'une mesure de placement provisoire et un retour en famille aux risques et périls de l'enfant au motif d'un délai de procédure dépassé ;
- la possibilité pour le juge de suspendre ou modifier les droits de visite et d'hébergement, sans audience et par décision motivée, le maintien des liens entre l'enfant et la famille étant conservé par tout moyen ;
- la possibilité pour le juge des enfants de tenir les audiences civiles en ayant recours à un moyen de communication audiovisuelle ;
- l’aménagement des modalités de convocation et de notification des décisions. Il aménage également les conditions de contreseing des seules décisions - suspension ou modification - des droits de visite et d'hébergement pour les enfants confiés pour la seule période de l'état d'urgence décidé afin de prendre les décisions en urgence pour garantir la sécurité des enfants, des parents et des personnels et satisfaire aux exigences liées au confinement.

• Dispositions spécifiques en matière immobilière

⇒ Copropriété : renouvellement de plein droit du contrat de syndic

En matière immobilière, outre les dispositions générales précitées en matière civile et procédure civile, le titre II de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 a pour objet de pallier l'impossibilité pour les assemblées générales des copropriétaires de se réunir pendant la période de pandémie du covid-19, y compris celles appelées à se prononcer sur la désignation d'un syndic en raison de l'arrivée à terme du contrat du syndic en exercice.

L’article 22 de l’ordonnance permet ainsi le renouvellement de plein droit du contrat de syndic arrivé à terme à compter du 12 mars 2020, sans que l'assemblée générale ait pu se réunir pour conclure un nouveau contrat de syndic. En vertu de cet article, le contrat de syndic en exercice est renouvelé jusqu'à la prise d'effet du nouveau contrat du syndic désigné par la prochaine assemblée générale des copropriétaires, qui pourra être tenue à la sortie de l'état d'urgence sanitaire, et au plus tard le 31 décembre 2020.

A noter que ce renouvellement du contrat de syndic est exclu lorsque l'assemblée générale des copropriétaires a déjà désigné un syndic avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, de sorte que la continuité dans la gestion de la copropriété est assurée.

⇒ Habitat/Logement : prolongement de la trêve hivernale

Enfin, on relèvera ici que l’ordonnance n° 2020-331 du 25 mars 2020 relative au prolongement de la trêve hivernale, prévoit :

- d’une part, de reporter du 31 mars au 31 mai 2020, la fin de la période durant laquelle les fournisseurs d'électricité, de chaleur, de gaz ne peuvent procéder, dans une résidence principale, à l'interruption, y compris par résiliation de contrat, pour non-paiement des factures, de la fourniture d'électricité, de chaleur ou de gaz aux personnes ou familles ;
- d'autre part, de prolonger, jusqu'au 31 mai 2020 également, les dispositions prévoyant qu'il est sursis à toute mesure d'expulsion non exécutée, à moins que le relogement des intéressés soit assuré dans des conditions suffisantes respectant l'unité et les besoins de la famille.

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Le chômage partiel, ou activité partielle, est expressément prévu par le Gouvernement comme l’une des mesures d’accompagnement mobilisables par les entreprises dans le contexte actuel de lutte contre l’épidémie du coronavirus [1].

Ainsi, toutes les entreprises dont l’activité est réduite du fait de l’épidémie et notamment celles qui font l’objet d’une obligation de fermeture en application de l’arrêté du 14 mars 2020 (N° Lexbase : Z229179S), complété par l’arrêté du 15 mars 2020 (N° Lexbase : L4917LWZ), sont éligibles au dispositif d’activité partielle.

Afin de prévoir l’adaptation de ce dispositif aux circonstances exceptionnelles auxquelles la nation doit faire face, notamment en diminuant le reste à charge pour les entreprises et ainsi leur permettre d’éviter les licenciements en cas de difficultés économiques, ont été publiés un décret d'application (décret n° 2020-325 du 25 mars 2020, relatif à l’activité partielle N° Lexbase : L5679LWA) ainsi qu'une ordonnance (ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020, portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle N° Lexbase : L5883LWS).

I - Présentation du dispositif

A - Cas de recours à l’activité partielle

L'employeur peut placer ses salariés en activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité, notamment en cas circonstances de caractère exceptionnel [2].

A ce titre, le « questions/réponses » du ministère du Travail donne plusieurs exemples des cas d’éligibilité à l’activité partielle en lien avec l’épidémie de Covid-19 comme reproduit dans le tableau ci-après :

Pour l’instant, le cas de recours à l’activité partielle lié à l’absence massive de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise ne semble pas viser l’hypothèse de l’absence des salariés devant garder leur enfant de moins de 16 ans. Ce point est susceptible d’évolution.

B - Formes de la baisse d’activité

La baisse temporaire d’activité peut prendre deux formes différentes [3] :

• une réduction du temps de travail en-dessous de la durée légale hebdomadaire du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée collective conventionnelle du travail applicable dans l’entreprise ou de la durée stipulée au contrat ;

Dans cette hypothèse, la réduction collective de l'horaire de travail peut toutefois être appliquée individuellement et par roulement par unité de production (Circ. DGEFP, n° 2013-12 du 12 juillet 2013, relative à la mise en oeuvre de l'activité partielle N° Lexbase : L1244I3H).

• une fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement pendant laquelle les salariés sont en inactivité totale ;

Cette notion d’établissement n’est pas définie par le Code du travail.

Pour autant, l’Administration (Circ. CDE, n° 39-85 du 15 juillet 1985) est venue préciser que :

« l'allocation spécifique de chômage partiel ne saurait être accordée, en cas d'arrêt de travail, que si elle concerne un groupe bien différencié de salariés affectés à la même activité : ce sera le cas d'un établissement, ou d'une partie d'établissement, service, atelier, dans la mesure où cette appellation recouvre une entité homogène définie, voire une catégorie de personnel ».

Tous les salariés de l'entreprise ont vocation à bénéficier de l'indemnisation de l'activité partielle, y compris ceux à temps partiel et à domicile [4].

C - Indemnisation des salariés

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire pour chaque heure chômée en-deçà de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée conventionnelle collective ou contractuelle applicable. Les heures chômées au-delà de ces durées du travail n’ouvrent quant à elles droit à aucun paiement.

Cette indemnité horaire, versée par l’employeur, correspond à 70 % de la rémunération brute du salarié (précisément, la rémunération servant d’assiette à l’indemnité de congés payés) ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée conventionnelle collective ou contractuelle applicable [6].

Le ministère du Travail a précisé qu’un tel montant devrait correspondre à 84 % du salaire net.

Les salariés perdront donc de l’argent [7], sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables prévoyant le versement d’un complément par l’employeur au-delà des 70 % bruts ou engagement de l’employeur en ce sens.

Il convient donc de vérifier les dispositions des accords collectifs en la matière.

En tout état de cause, un salarié doit recevoir l’équivalent d’un SMIC net à la fin du mois.

D - Allocation d’activité partielle perçue par l’employeur

L’employeur qui place ses salariés en activité partielle reçoit une allocation d’activité partielle pour chaque heure chômée en-deçà de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée conventionnelle collective ou contractuelle applicable.

Cette allocation versée par l’Etat, est de 8,03 € par heure chômée, sauf pour les salariés en contrats d’apprentissage ou de professionnalisation pour lesquels l’allocation ne peut être supérieure au montant de l’indemnité horaire due par l’employeur [8].

Cette allocation est versée dans la limite de 1 607 heures par an et par salarié (arrêté du 31 mars 2020 N° Lexbase : L6292LWX) [9].

Un simulateur en ligne sur le Ministère du travail permet aux entreprises de connaitre immédiatement les montants estimatifs d’indemnisation qu’elles peuvent escompter, et donc le montant estimatif de leur reste à charge [10]. A noter toutefois que ce simulateur n’est pas à jour des dernières annonces.

E - Régime social et fiscal de l’allocation d’activité partielle

• L’allocation d’activité partielle perçue par le salarié est intégrée dans le calcul de l’impôt sur le revenu. Elle est donc soumise au prélèvement à la source.
• L’allocation d’activité partielle est exonérée de cotisations de Sécurité sociale et de taxe sur les salaires.

Elle est soumise à CSG/CRDS [11].

F - Statut du salarié pendant l’activité partielle

Pendant la période d’activité partielle, le salarié peut bénéficier d’actions de formation (plan de développement des compétences, compte personnel de formation, autres actions de professionnalisation, information sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier…). Ces actions de formation sont financées par l’entreprise elle-même, par l’OPCA, et par le fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels. 

L'ordonnance du 27 mars 2020 prévoit que pour les salariés en formation, l'indemnité d'activité partielle est aussi égale à 70 % de la rémunération brute (contre 100 % à ce jour). Cette mesure est applicable aux formations acceptées postérieurement à la publication de l'ordonnance.

Par ailleurs, pendant cette période, certaines obligations contractuelles du salarié sont suspendues. Il peut ainsi, sauf clause contractuelle d’exclusivité, et après en avoir informé son employeur, occuper un autre emploi pendant les heures chômées.

Enfin, pour neutraliser les effets de l’activité partielle sur l’acquisition de certains droits, il est prévu que les heures chômées sont intégralement prises en compte pour le calcul des droits à congés payés ainsi que pour le calcul de la répartition de la participation et de l'intéressement, lorsque cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire [12], les salaires à prendre en compte sont ceux qu'aurait perçus le salarié s'il n'avait pas été placé en activité partielle.

G - Quid de l’articulation entre arrêts de travail (« Améli » ou « classique »), congés payés et activité partielle ?

L’employeur peut, à l’issue d’un arrêt ou des congés payés, faire basculer le salarié sur le dispositif de l’activité partielle.

II - Formalités pratiques liées à l’activité partielle

• Etape 1 : Détermination du cas de recours, de la forme et de la population concernée par l’activité partielle
• Etape 2 : Information et consultation du CSE

L'entreprise devait, en principe, avant de recourir à une période d'activité partielle, consulter préalablement le CSE [13].

Dans le cadre de la consultation, il convient dans ce cadre, de communiquer aux membres du CSE :

► les motifs justifiant son recours : préciser le risque spécifique pour l’entreprise lié au coronavirus, à savoir une baisse d’activité liée à l’épidémie (indisponibilité des clients, chute des commandes, etc) ;

► la période prévisible de sous-activité. Lorsqu’il n’est pas possible d’anticiper avec précision la durée des difficultés, il est préconisé de demander la période maximale de 6 mois ;

► les catégories de personnel et le nombre de salariés concernés.

En pratique, le CSE doit disposer des mêmes informations que celles transmises par l'entreprise à l'Administration (cf. infra) pour justifier de sa demande d'autorisation au titre du placement de ses salariés en activité partielle.

Pour rappel, le CSE bénéficie d’un délai maximal d’un mois pour rendre son avis à compter de la communication par l’employeur des informations nécessaires à son avis, délai qui pourra évidemment être aménagé avec les élus compte tenu de l’urgence.

• Etape 3 : Demande d’autorisation administrative

Procédure dématérialisée : demande préalable d’autorisation d’activité partielle auprès du préfet du département sur le portail suivant : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts.

En principe, l’autorisation administrative doit être obtenue avant le début de l’activité partielle.

La demande doit contenir (cf. information du CSE) :

► les motifs justifiant le recours à l’activité partielle ;

► la période prévisible de sous-activité ;

► les catégories de personnel et le nombre de salariés concernés.

► l’avis du CSE. Comme rappelé ci-avant, l’employeur dispose désormais d’un délai de 2 mois pour transmettre l’avis du CSE à compter de la demande. En cas d'avis défavorable du CSE, l'employeur doit adresser avec sa demande d'autorisation préalable, l'ensemble des documents qui leur ont été présentés [14].

• Etape 4 : Recueil de l’autorisation administrative

En principe, la décision d’autorisation ou de refus est notifiée sur le portail précité dans un délai de 15 jours. Le silence de l’Administration à l’issue de ce délai vaut acceptation implicite de la demande.

Toutefois, compte-tenu de l'afflux prévisible des demandes, le délai de l’administration pour accorder ou non l’autorisation d’activité partielle est ramenée à 2 jours (contre 15 jours actuellement) jusqu'au 31 décembre 2020. Passé ce délai, le silence de l’administration vaut acceptation implicite de la demande d’autorisation.

Attention : Ces nouvelles règles ne s’appliquent qu’aux demandes formulées à compter du 26 mars 2020.

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• Etape 5 : information des différents acteurs

► le CSE devra être informé de la décision rendue par l’Administration [15] ;

► les salariés devront être informés des nouveaux horaires [16] ou de la fermeture de tout ou partie de l’établissement par tout moyen ;

► l’inspection du travail [17].

• Etape 6 : demande d’indemnisation

En cas d’autorisation, il convient d’adresser à l’Agence de services et de paiement (ASP), via le portail https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/, une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle.

Cette demande doit comporter :

► des informations relatives à l’identité de l’employeur ;

► la liste nominative des salariés concernés ainsi que le numéro d’inscription au Répertoire national d’identification des personnes physiques ;

► les états nominatifs précisant notamment le nombre d’heures chômées par salarié ;

► pour les établissements appliquant un accord d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et inférieure à l’année, l’employeur doit également joindre, dans le cas où il ne souhaite pas un remboursement à la fin de la période, une demande de remboursement mensuel [18].

Cette demande doit être adressée avant l’expiration du délai d’un an à compter du terme de la période couverte par l’autorisation administrative d’activité partielle.

Etape 7 : paiements de l’indemnité et de l’allocation forfaitaire

► le paiement de l’indemnité aux salariés concernées se fait aux échéances habituelles de paie ;

► le paiement de l’allocation forfaitaire est effectué par l’ASP à l’entreprise à échéance mensuelle. Les dernières annonces du Gouvernement retiennent un délai de 15 jours maximal pour procéder au paiement des allocations.

Attention, les deux paiements ne sont pas liés et l’employeur reste tenu de payer l’indemnité à ses salariés, même s’il n’a pas encore reçu l’allocation correspondante.

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• En tout état de cause : pas de conclusion d’avenant au contrat de travail

Selon la Cour de cassation, la mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail. Aussi, elle peut être imposée aux salariés [19].

Le refus par un salarié de se soumettre aux nouveaux horaires réduits peut être constitutif d'une faute grave [20].

Enfin, l'ordonnance du 27 mars prévoit que l'activité partielle s'impose au salarié protégé, sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé.

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► La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT), a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020. Elle habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures visant à aider les entreprises et les salariés pendant la crise sanitaire du covid-19. Présentation des principales mesures impactant le droit social prévues sous le titre II de la loi.

Activité partielle : la loi vise à en faciliter le recours à toutes les entreprises quelle que soit leur taille. Des précisions sont attendues sur les modalités de sa mise en œuvre, le régime social applicable à l’indemnité versée, les catégories de bénéficiaires, les modalités de réduction du reste à charge ou la perte de revenu prise en compte pour les indépendants (lire S. Gustin, Crise Covid-19 : La mise en place de l’activité partielle, Lexbase Social, 2020, n° 818 N° Lexbase : N2691BYC) ;

Congés payés et RTT : adoption de mesures pour permettre à un accord d’entreprise ou de branche d’autoriser l’employeur à imposer ou modifier unilatéralement les dates de prise des congés payés (dans la limite de 6 jours ouvrables), des jours de réduction du temps de travail et des jours de repos affectés sur le compte épargne-temps du salarié ;

Durée du travail : possibilité pour les entreprises dans les secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles sur la durée du travail, le repos hebdomadaire et le repos dominical ;

Versement de l’intéressement : modification, à titre exceptionnel, des dates limites et des modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation ;

Prime exceptionnelle du pouvoir d’achat : possible modification de la date limite et des modalités de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat.

Santé au travail : possibilité d’aménagements des modalités d’exercice des missions des services de santé au travail, notamment du suivi de l’état de santé des salariés. Il convient de définir les règles selon lesquelles le suivi de l’état de santé est assuré pour les travailleurs qui n’ont pu, en raison de l’épidémie, bénéficier du suivi prévu par le Code du travail. A noter qu’une instruction de la DGT du 17 mars 2020 anticipe ces mesures et prévoit la possibilité pour le médecin du travail de reporter toutes les visites médicales, sauf si elles sont indispensables ;

Représentants du personnel : la loi autorise le Gouvernement à modifier provisoirement les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique (CSE) pour leur permettre d’émettre les avis nécessaires dans les délais impartis. Le Gouvernement envisage d’élargir le recours à la visioconférence. Par ailleurs, les processus électoraux en cours sont suspendus.

Elections dans les TPE : à noter que l’organisation du scrutin auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés (permettant également la désignation des conseillers prud’hommes ainsi que des membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles), prévu le 23 novembre et 6 décembre 2020, pourrait être impactée. Une modification du calendrier entrainerait une prorogation des mandats des conseillers prud’hommes et membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles ;

Formation professionnelle : adaptation des règles pour permettre aux employeurs, aux organismes de formation et aux opérateurs de satisfaire aux obligations légales en matière de qualité et d’enregistrement des certifications et habilitations, de versement de contributions mais également d’adapter les conditions de prise en charge des coûts de formation, des rémunérations et cotisations sociales des stagiaires de la formation professionnelle ;

Arrêts maladie : confirmant les décrets déjà parus en ce sens, les ordonnances devraient prévoir la suppression du délai de carence dans le cadre de l’indemnité journalière de Sécurité sociale. L’ordonnance prévoira aussi l’adaptation des conditions et modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8858KUM).

Prestations sociales : afin d’assurer la continuité des droits des assurés sociaux et leur accès aux soins et aux droits, l’ordonnance prendra toute mesure dérogeant aux dispositions du Code de la Sécurité sociale, du Code rural et de la pêche maritime, du Code de la construction et de l'habitation et du Code de l'action sociale et des familles pour adapter les conditions d'ouverture, de reconnaissance ou de durée des droits relatifs à la prise en charge des frais de santé et aux prestations en espèces des assurances sociales ainsi que des prestations familiales, des aides personnelles au logement, de la prime d'activité et des droits à la protection complémentaire en matière de santé.

Assurance chômage. : l’ordonnance devrait prévoir d'adapter, à titre exceptionnel, les modalités de détermination des durées d'attribution des revenus de remplacement mentionnés à l'article L. 5421-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0208LMN). En effet, le Gouvernement a déjà exprimé sa volonté de prolonger l’indemnisation des chômeurs en fin de droit.

Le texte entre en vigueur immédiatement, soit le 24 mars 2020. Les mesures présentées ici seront détaillées dans les ordonnances et les éventuels décrets complémentaires.

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En raison de l’épidémie de coronavirus, le besoin en équipement de protection individuelle est en nette hausse.

Pour cette raison, la Commission européenne a subordonné l’exportation de certains équipements de protection individuelle à la présentation d’une autorisation d’exportation, compte tenu de la demande croissante de ces produits dans l’Union européenne et des pénuries qui en résultent dans certains Etats membres (Comm. UE., Règlement d’exécution (UE) 2020/402 du 14 mars 2020 : JOUE 15 mars 2020 N° Lexbase : L5455LWX).

Le Règlement d’exécution (UE) 2020/426 de la Commission du 19 mars 2020 (N° Lexbase : L5462LW9), publié au JOUE du 20 mars 2020 précise que, ne sont pas soumises aux mesures d’autorisation :

- la Norvège,

- l’Islande

- le Liechtenstein,

- la Suisse,

- les pays et territoire d’outre-mer,

- les îles Féroé,

- Andorre,

- Saint-Martin,

- la cité du Vatican.

La Commision a également publié le 20 mars 2020 une note d’information à destination des Etats membres afin d’aider dans le processus de mise en œuvre de ces mesures.

⇒Consulter sur ce sujet la fiche pratique des équipements de protection individuelle sur le site de la DGCCRF.

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►La loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 (N° Lexbase : L5505LWS) a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020.

Le projet de loi a été présenté en Conseil des ministres et déposé à l'Assemblée nationale le 18 mars 2020. Le Parlement a adopté définitivement le projet vendredi 20 mars 2020. Ce texte anticipe le lourd impact du coronavirus sur l’économie française.

Le Gouvernement prévoit en effet que la crise sanitaire entraînera dans l’économie une baisse de 1 % du PIB en 2020 et devrait fortement creuser le déficit, à 3,9 % du PIB (108,5 milliards d’euros contre 93,1 milliards initialement), contre 2,2 % prévu initialement

Pour faire face à la crise économique, le texte instaure une garantie de l’Etat sur les prêts octroyés aux entreprises par les banques pour 300 milliards d’euros. Ce dispositif, ouvert le 16 mars, doit durer jusqu’à la fin de l’année. Il s'adresse à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille. Il apporte la garantie de l’Etat jusqu’à 90 % et permet de financer jusqu’à 25 % du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise.

Cette loi prévoit également des mesures d'urgence d'aide aux entreprises dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-19 à savoir la mise en place d’un plan de soutien de 45 milliards d’euros pour sauvegarder le tissu économique, en très grande difficulté depuis l’instauration du confinement et la fermeture des commerces jugés non essentiels. Ce plan de soutien financera notamment :

- l’étalement des charges sociales et fiscales pour le mois de mars à destination de toutes les entreprises ;

- le chômage partiel prenant en charge 100 % du salaire.

Ce montant comporte également une provision de 2 milliards d’euros pour accompagner les soignants à l’hôpital et fournir du matériel comme les masques. Cette provision permettra également de financer le recours accru aux indemnités journalières des salariés.

Est également prévue la création d’un fonds de solidarité d’un milliard d’euros afin de venir en aide aux artisans, commerçants et très petites entreprises victimes d’un effondrement de leur chiffre d’affaires.

Notons que le Parlement se réunira de nouveau avant la fin du prochain semestre vraisemblablement pour un nouveau projet de loi de finances rectificative.

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►La Commission européenne a indiqué dans un communiqué de presse en date du 19 mars 2020, avoir adopté un encadrement temporaire afin de permettre aux Etats membres d'exploiter pleinement la flexibilité prévue par les règles en matière d'aides d'Etat pour soutenir l'économie dans le contexte de la flambée de covid-19. Parallèlement aux nombreuses autres mesures de soutien auxquelles les États membres peuvent recourir dans le cadre des règles en matière d'aides d'Etat, l'encadrement temporaire permet aux Etats membres de garantir la disponibilité de liquidités suffisantes pour les entreprises de tous types et de préserver la continuité de l'activité économique pendant et après l’épidémie de covid-19.

L’encadrement temporaire prévoit cinq types d’aides :

1) aides sous forme de subventions directes, d’avantages fiscaux sélectif et d’avances remboursables,

2) aides sous forme de garanties sur les prêts contractés par des entreprises auprès des banques,

3) aides sous forme de prêts publics bonifiés octroyés aux entreprises,

4) aides sous forme de garanties pour les banques qui acheminent les aides d’Etat vers l’économie réelle,

5) aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation à court terme.

La France a quant à elle notifié à la Commission trois régimes d’aides. Dans le détail il s’agit de deux régimes permettant à la banque publique d’investissement française Bpi France de fournir des garanties d’Etat sur les prêts commerciaux et des lignes de crédit et un régime destiné à fournir des garanties d’Etat aux banques sur les portefeuilles de nouveaux prêts pour toutes les entreprises. La Commission a autorisé ces mesures.

Rappelons que la Commission européenne avait adopté un cadre temporaire en 2008, en réaction à la crise financière mondiale.

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► A été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT).

Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L0864AHH), le Gouvernement est ainsi notamment autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation :

- adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit, fin d'un agrément ou d'une autorisation ou cessation d'une mesure, à l'exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Ces mesures sont rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne peuvent excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l'épidémie de covid-19 ;

- adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d'organisation du contradictoire devant les juridictions.

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► La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT), a été publiée au Journal officiel du 24 mars 2020. Au sein du titre II, relatif aux « Mesures d’urgence économiques et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de covid-19 », l’article 17 prévoit un assouplissement exceptionnel de la chronologie des médias.

Il est prévu que « à titre exceptionnel, le délai d'exploitation prévu à l'article L. 231-1 du Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L2219LEW) ainsi que les délais fixés par accord professionnel dans les conditions mentionnées aux articles L. 232-1 (N° Lexbase : L6849IEE) et L. 233-1 du même code (N° Lexbase : L6871IE9) peuvent être réduits par décision du président du Centre national du cinéma et de l'image animée en ce qui concerne les œuvres cinématographiques qui faisaient encore l'objet d'une exploitation en salles de spectacles cinématographiques au 14 mars 2020 ».

En effet, le passage au stade 3 de l'épidémie a entraîné la fermeture de tous les lieux accueillant du public qui sont « non indispensables à la vie du pays » dont les cinémas. Les films dont l'exploitation a commencé se trouvent donc dans la situation où ils ne sont plus accessibles jusqu'au terme du délai de quatre mois fixé par l'article L. 231-1 du Code du cinéma avant de pouvoir être proposés en VOD. En outre, les nouveaux films dont l'exploitation n'a pas débuté se trouvent dans une situation différente puisqu'il est possible pour ce qui les concerne de contourner l'étape de la salle, mais il existe un risque juridique que leurs producteurs perdent, par la suite, les financements du CNC, l'éligibilité au fonds de soutien dépendant de l'attribution d'un visa d'exploitation accordé lors d'une sortie en salle.

Le deuxième alinéa de l'article L. 231-1 prévoit déjà la possibilité pour le président du CNC de réduire ce délai d'exploitation mais cette réduction ne peut excéder quatre semaines et est motivée par les résultats d'exploitation. Cette dérogation ne permet donc pas de répondre aux difficultés rencontrées actuellement.

L'article 17 de la loi prévoit alors de permettre au président du CNC de réduire à titre exceptionnel le délai d'exploitation de quatre mois prévu par l'article L. 231-1 du Code du cinéma ainsi que les délais prévus par accord professionnel pour les films qui faisaient encore l'objet d'une exploitation en salle au 14 mars 2020.

Selon le rapport du sénateur Philippe Bas, « la disposition législative proposée apparaît adaptée à la situation des films dont l'exploitation a débuté avant de cesser à la suite de la fermeture des salles. C'est le cas par exemple des films "De Gaulle", "Un Fils" et "La Bonne Epouse". L'exploitation en VOD de ces films pourra commencer avant l'échéance du délai de 4 mois par décision du président du CNC ».

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► Promulguée le 23 mars 2020 et publiée au Journal officiel du 24 mars 2020, la loi n° n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT) instaure un dispositif d’état d’urgence sanitaire, à côté de l’état d’urgence de droit commun prévu par la loi du 3 avril 1955 (N° Lexbase : L4410K99).

Elle pose les bases légales de ce nouveau dispositif (art. 2 ; CSP, art. L. 3131-12 et s.).

Ce nouvel état d'urgence sanitaire peut concerner une partie ou tout le territoire (outre-mer compris) « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population » (CSP, art. L. 3131-12).

L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la Santé. Les données scientifiques sont alors rendues publiques (CSP, art. L. 3131-13). La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19. Cette loi fixe alors sa durée et un décret en conseil des ministres peut mettre fin à l’état d’urgence avant l’expiration du délai (CSP, art. L. 3131-14).

Dans le cadre de cet état d'urgence, le Premier ministre peut prendre par décret les mesures générales limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tout bien et services nécessaires et de décider des mesures temporaires de contrôle des prix. Il peut s'agir de mesures de confinement à domicile. Le ministre chargé de la Santé peut, par arrêté, fixer les autres mesures générales et des mesures individuelles. Les préfets peuvent être habilités à prendre localement des mesures d'application (CSP, art. L. 3131-15).

Ces mesures peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif sous la forme du référé-liberté (CSP, art. L. 3131-18).

La loi énonce qu’en cas de de déclaration de l'état d'urgence sanitaire, il est réuni sans délai un comité de scientifiques (CSP, art. L. 3131-19). Le comité rend périodiquement des avis sur l'état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s'y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme. Ces avis sont rendus publics sans délai. Ce dernier est dissous lorsque prend fin l'état d'urgence sanitaire.

Sur les sanctions pénales, lire la brève de J. Perot (N° Lexbase : N2726BYM).

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