Les juges ont considéré que le risque épidémique était en principe assurable sous réserve qu’il soit compris dans le champ contractuel.

L’assurabilité du risque épidémique. Le contrat d’assurance est un contrat aléatoire au sens de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L0817KZB), puisqu’il fait dépendre les effets du contrat d’un évènement incertain. L’aléa est donc une condition de validité et l’assuré ne doit pas avoir conscience de la réalisation du risque lors de la souscription du contrat, sans quoi ce dernier encourt la nullité (Cass. civ. 3, 20 juin 2019, n° 17-26.383, F-D N° Lexbase : A3054ZG9). Si la notion de risque n’est pas explicitement définie dans le Code des assurances, on distingue généralement deux catégories de risques assurables. Les risques « fréquence » d’une part, qui renvoient à des dommages matériels de la vie courante, comme les dégâts des eaux. Les risques d’intensité d’autre part, qui recoupent des événements extrêmement rares dont les conséquences financières sont considérables, comme une explosion industrielle. Le risque épidémique relève de cette seconde catégorie. Néanmoins, pour qu’il puisse faire l’objet d’une garantie, le risque d’intensité doit tout de même être mutualisable (V. Morales, S. Fleury-Gazet, L’indemnisation des pertes d’exploitation par son assureur, Lexbase Droit privé, juin 2020, n° 828 : « [La mutualisation consiste à] indemniser ceux qui sont touchés par un sinistre grâce aux primes de ceux qui ne sont pas concernés »), afin que le système assurantiel soit viable. Or, cette condition paraît difficilement réalisable lorsque l’épidémie touche simultanément un grand nombre d’assurés (Xavier Leducq, op. cit., p. 51). C’est la raison pour laquelle certains assureurs ont fait valoir que les risques relevant d’une épidémie ne sont pas assurables par nature.

La fiabilité du système assurantiel en jeu. De fait, avant la mise sur le marché d’un contrat d’assurance, l’assureur procède à des études actuarielles afin d’évaluer « l’intensité de l’aléa » (H. Groutel, L'intensité de l'aléa : sa représentation par l'assureur, Responsabilité civile et assurances n° 3, Mars 2014, dossier 6) pour déterminer le montant adéquat de la prime. La difficulté qui se pose dans le cadre de la crise actuelle vient du fait que les assureurs n’ont pas une maîtrise suffisante du risque qu’ils doivent garantir. Par nature, l’épidémie présente un degré d’incertitude très élevé et, mise à part la grippe espagnole de 1919, peu d’expériences passées permettent d’estimer statistiquement l’assurabilité de ce type de risque (Xavier Leducq, op. cit., p. 51). Le point d’équilibre entre l’indemnisation et le montant de la prime, pourtant indispensable à la pérennité du système, n’est donc pas certain. Dès lors, la question qui s’est posée est de savoir si la crise de la Covid 19 était susceptible de menacer le secteur de l’assurance. Loin d’être un cas d’école, cette question est essentielle puisque certaines assurances ont déjà fait faillite par le passé, laissant les assurés dans le désarroi (Communiqué de la banque de France, Faillite d’ALPHA INSURANCE A/S, 9 mai 2018). Toutefois, la jurisprudence a écarté cet argument au motif que, le risque épidémique étant théoriquement assurable, il appartient à l’assureur de l’exclure explicitement de la police s’il ne souhaite pas le garantir (T. com. Paris, 22 mai 2020, référé, n° 2020017022 N° Lexbase : A02603ML, T. com, Paris, 3 décembre 2020, n° 2020033110 N° Lexbase : A032739Y, T. com, Paris, 4 décembre 2020, n° 2020048140 N° Lexbase : A029039M). Le caractère assurable de ce type de risque était difficilement contestable puisque, dès 2018, la société de courtage Marsh et la société Munoch Re avaient mis sur le marché un contrat d’assurance dont la garantie portait sur les pertes d’exploitation en cas de pandémie dans le cadre de la grippe H1N1 (R. Karayan, Assurance pandémie : quand Munich Re et Marsh prêchaient dans le désert, L’argus de l’assurance, 26 juin 2020). 

Les pertes sans dommage. Un deuxième argument portait sur les conditions de la mise en œuvre de la garantie pertes d’exploitation. Dans la plupart des cas, ce type de garantie ne s’applique que si elle est consécutive à un dommage matériel préalable subi par les biens de l’assuré. C’est la raison pour laquelle l’application de l’article L. 125-1 du Code des assurances ([LXB=L5579H9I]), qui définit les conditions de « l’état de catastrophe naturelle », avait été écarté dès le début de la crise (N. Leblond, Covid-19 et catastrophe naturelle : peu de lueur d'espoir, L'essentiel Droit des contrats, n° 05, 1er mai 2020, p. 2). Or, les pertes d’exploitation liées à la crise de la Covid 19 sont des « pertes sans dommage » (Ibid), qualification qui constitue, selon les assureurs, un obstacle à la mise en œuvre de la garantie. Pourtant, en théorie, la garantie d’un risque immatériel n’est pas interdite par la loi, donc si le contrat le prévoit, l’absence de dommage matériel préalable ne fait pas  obstacle à la mise en œuvre de la garantie pertes d’exploitation (T. com. Paris, 22 mai 2020, n° 2020017022 (N° Lexbase : A02603ML). Depuis lors, les litiges se concentrent donc sur l’étude des termes de la police afin de déterminer l’étendue du champ contractuel (Anonyme, L'ACPR fait un état des lieux sur les garanties “pertes d'exploitation” et préconise d'éventuels changements pour l'avenir, RGDA, juillet 2020, n° 117, p. 5).

 

 

 

L’interprétation de la police d’assurance. Les assureurs ont fait valoir qu’ils n’avaient jamais voulu couvrir le risque épidémique, comme en atteste l’absence d’anticipation de ce risque dans leurs calculs actuariels (O. Moustacakis, Le risque épidémique est impossible à assurer, Le Monde, 30 avril 2020). En pratique, un écart est apparu entre la modélisation effectuée par les assureurs avant l’élaboration de la garantie et la portée du contrat une fois   rédigé. Mais l’intention initiale des parties n’entre pas dans le champ contractuel, seul le texte compte. Dans la mesure où il s’agit d’un contrat d’adhésion, en cas d’ambiguïté dans la rédaction de la police, l’interprétation doit se faire en faveur de l’assuré (C. civ., art. 1190 N° Lexbase : L0903KZH). En conséquence, les juges saisis de ce type d’affaires ont dû analyser le contenu de chaque contrat pour déterminer la portée de la garantie, et notamment la validité des différentes clauses d’exclusion.

L’interprétation des clauses d’exclusion.  Les clauses d’exclusion de garantie doivent être mises par écrit, en français (C. ass. art. L. 112-3 N° Lexbase : L9858HET) et en caractère très apparents (C. ass. art. L. 112-4 N° Lexbase : L0055AAB). Elles doivent, en outre, être formelles et limitées (C. ass. art. L 113-1 N° Lexbase : L0060AAH). À ce titre, toute clause d’exclusion qui s’avère ambiguë ou obscure s’interprète en faveur de l’assuré (Cass. civ. 2, 1er juin 2011, n° 09-72.552 N° Lexbase : A3130HT4) et les clauses qui vident la garantie souscrite de sa substance sont réputées non écrites (Cass. com. 3 juillet 2019, n° 16-18.170 N° Lexbase : A3025ZIU). La Cour de cassation veille ainsi à ce que l’assuré soit conscient de la portée et de l’étendue de la garantie dont il va bénéficier (Cass. civ. 3, 19 septembre 2019, n° 18-19.616 N° Lexbase : A8473ZN7). Dans le cadre de la crise de la Covid 19, la plupart des contentieux ont porté sur une clause d’exclusion présente dans un contrat d’assurance multirisque professionnel proposé par la compagnie d’assurances AXA, qui prévoyait explicitement la prise en charge des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative à la suite d’une épidémie (V. Morales, op. cit.). Néanmoins, une clause d’exclusion de garantie précisait que la garantie n’était pas due, si à la date de la fermeture, un autre établissement sur le même territoire départemental faisait l’objet d’une fermeture administrative pour une cause identique (A-L. Lonné-Clément, Pertes d’exploitation, assurance et confinement : la clause d’exclusion de garantie jugée inopérante par les juges parisiens !, Lexbase Le Quotidien, septembre 2020 N° Lexbase : N4616BYM). L’interprétation de la clause a varié selon les juridictions, certains juges, tant en référé qu’au fond, ayant considéré qu’elle n’était ni formelle, ni limitée (T. com. Marseille, 23 juillet 2020, n° 2020R00131 N° Lexbase : A16313S9 ; T. com. Tarascon, 24 août 2020, n° 2020001786 N° Lexbase : A16273S3 ; T. com. Paris, 17 septembre 2020, cinq jugements, n° 2020022823 [LXB=A20793U], n° 2020022825 N° Lexbase : A20803UL, n° 2020022816 N° Lexbase : A20813UM,  n°  2020022819  N° Lexbase : A20823UN,  n°  2020022826 N° Lexbase : A20833UP ; T. com Paris,  3 décembre 2020, n° 2020038068 N° Lexbase : A029439R, n° 2020038071  N° Lexbase : A030839B, n° 2020038073 N° Lexbase : A028939L, n° 2020041353 N° Lexbase : A032639X), tandis que d’autres ont estimé qu’elle était légale (T. com. Toulouse, 18 août 2020, n° 2020J00294 N° Lexbase : A15843SH ; T. com. Bourg-en-Bresse, 24 août 2020, n° 2020003659 N° Lexbase : A44663S9 ; T. com. Lyon, 4 novembre 2020, aff. n° 2020J00525 N° Lexbase : A061734M). Ces interprétations divergentes d’une même clause ont donné le sentiment d’un « désordre jurisprudentiel » (H. Kenfack, Leçons de la pandémie de Covid-19 : la systématisation des clauses de force majeure et d'assurance perte d'exploitation?, Recueil Dalloz 2020, p. 2185) et ont créé une incertitude quant à la délimatation du champ contractuel.

La responsabilité des intermédiaires d’assurance. La question de l’étendue de la responsabilité contractuelle se pose également au regard de la responsabilité des intermédiaires d’assurance (J.-C. Naimi, Le devoir de conseil à l'épreuve du Covid-19, L’argus de l’assurance, 10 septembre 2020). Cette dernière repose sur une faute civile résultant d’un manquement à l’obligation de conseil prévue à l’article L. 521-4 Code des assurances (N° Lexbase : L3970LKA) en cas d’inadéquation entre la garantie délivrée et les besoins de l’assuré. Eu égard à la crise actuelle, cette responsabilité pourrait être envisagée dans l’hypothèse où la clause d’exclusion de garantie est déclarée valable et qu’en conséquence, l’assuré est privé d’indemnisation. Il est à noter que les conditions de cette responsabilité diffèrent selon qu’il s’agisse d’un agent général d’assurances ou d’un courtier (C. ass., art. A. 512-1 N° Lexbase : L2693LLC). L’agent général d’assurances étant le mandataire de l’assureur (C. ass., art. L. 540-1 N° Lexbase : L9821HEH), sa responsabilité ne pourra être engagée que si les dispositions du contrat sont ambiguës et manquent de clarté (Cass. civ. 2, 13 juin 2019, n° 18-17.872, F-D N° Lexbase : A5715ZEE). À l’inverse, le courtier étant le mandataire de l’assuré, il est tenu d’apprécier la pertinence du choix de la garantie par rapport au risque à courir. En cas de contentieux, le juge appréciera la faute au regard des contrats d’assurance disponibles sur le marché. La première vague épidémique a donc été caractérisée par une approche in concreto pour apprécier la portée de chaque contrat d’assurance. Néanmoins, les contentieux ne devraient pas s’inscrire dans la durée en raison d’une adaptation des polices d’assurance face à la résurgence de l’épidémie.

Différentes formes de résiliation étant offertes aux assureurs, les contrats litigieux vont peu à peu disparaître et laisser place à de nouvelles polices adaptées aux enjeux épidémiques.

Les résiliations encadrées par la loi. À la suite de la première vague, certains assureurs ont entrepris de résilier les contrats d’assurance qui garantissaient les pertes d’exploitation en cas d’épidémie. Bien que cette pratique a suscité l’indignation des assurés, elle est toutefois autorisée sous réserve du respect des conditions légales. Tout d’abord, l’article L. 113-12 du Codes des assurances (N° Lexbase : L1505LR8) permet aux parties de résilier le contrat à échéance annuelle. Par ailleurs, l’article L. 113-4 du Code des assurances (N° Lexbase : L0063AAL) prévoit que lorsqu’une aggravation du risque a lieu au cours de l’exécution du contrat, telle que, si l’assureur avait eu connaissance de ces circonstances nouvelles au moment de la conclusion ou du renouvellement, il n’aurait pas contracté, alors il dispose de la faculté de dénoncer le contrat. À défaut, la loi lui permet également de proposer un nouveau montant de prime mieux adapté à l’intensité du risque. L’assureur perd toutefois sa faculté de résiliation, s’il a souhaité poursuivre le contrat notamment en continuant à percevoir les primes ou à verser des indemnités alors même qu’il avait été informé de l’aggravation du risque (C. ass., art. L. 113-4 N° Lexbase : L0063AAL).

La résiliation prévue par le contrat. Une autre possibilité est également ouverte à l’assureur. En effet, l’article R. 113-10 du Code des assurances (N° Lexbase : L4058IMA) prévoit que la police d’assurance peut octroyer à l’assureur la faculté de résilier le contrat si le sinistre garanti s’est réalisé. Tout comme en matière de résiliation légale, une renonciation implicite au droit de résilier sera constatée si l’assureur continue à percevoir le paiement des primes postérieurement à la réalisation du risque. De plus, la faculté de résiliation de l’assureur est soumise au contrôle du juge, qui doit s’assurer qu’elle n’a pas été mise en œuvre de manière abusive (Cass. civ. 2., 18 janvier 2018, n° 16-26.494, F-D N° Lexbase : A8727XAH).

Le règlement amiable. In fine, le nombre de contrats d’assurance qui couvraient au moment de la première vague la garantie pertes d’exploitation, ou dont la formulation laissait un doute quant à la portée de la garantie, ne dépasse pas les 7 % (Communiqué de presse de l’ACPR, Garantie “pertes d’exploitation” : l’état des lieux de l’ACPR, 23 juin 2020). C’est la raison pour laquelle certaines assurances ont préféré choisir la voie de la négociation. C’est notamment le cas de la compagnie d’assurances AXA qui, après avoir perdu en référé sur l’interprétation de l’un de ses contrats (T. com. Paris, 22 mai 2020, référé, n° 2020017022 N° Lexbase : A02603ML), a préféré négocier avec la partie adverse. Elle a même anticipé les futurs contentieux puisqu’un accord financier a été proposé aux 1 700 assurés susceptibles d’être indemnisés (F. Pinay-Rabaroust, Stéphane Manigold : “Mon accord signé avec Axa ne m’empêche pas de continuer à aider les autres restaurateurs”, Atabula.fr, 25 juin 2020), à la condition qu’ils s’engagent à ne plus se prévaloir de cette garantie par la suite (V. Morales, S. Fleury-Gazet, op. cit.). En conséquence, la très grande majorité des contrats litigieux au cours de la première vague ne devraient plus s’appliquer dans les mêmes termes lors des vagues suivantes. De nouvelles conditions contractuelles et jurisprudentielles devraient donc encadrer le régime juridique de la garantie pertes d’exploitation à l’avenir.

La question de l’aléa. Le risque épidémique est désormais latent, ce qui pose la question de l’intensité de l’aléa. Si un assureur proposait aujourd’hui une garantie contre les pertes d’exploitation en cas d’épidémie, ce contrat encourait-il la nullité pour défaut d’aléa ? La réponse n’est pas évidente, car le risque peut parfois être relatif. Si la garantie de certains risques comme la faute intentionnelle ou dolosive est légalement exclue (C. ass., art. 113-1 N° Lexbase : L0060AAH), il est cependant tout à fait possible qu’un risque soit inéluctable, comme la mort, et qu’il puisse malgré tout faire l’objet d’une garantie, à travers l’assurance-vie. De même, en cas de risques composites, la souscription peut intervenir postérieurement à la survenance du dommage. Ainsi, l’aléa associé à des risques peut paraître parfois relatif. Dès lors, il s’agit plus d’une question d’opportunité pour l’assureur, qui doit pouvoir absorber le coût du risque grâce aux souscriptions. Si l’intensité du risque est trop élevée, le prix des primes proposées sera très onéreux et peu attractif.

La force majeure. De même, si la question de la force majeure a pu être évoquée dans le cadre de la première vague (L. Mayaux, Coronavirus et assurance - Libres propos, La Semaine Juridique Edition Générale n° 11, 16 Mars 2020), elle ne se pose plus dans les mêmes termes en cas de vagues successives. L’article 1218 du Code civil (N° Lexbase : L0930KZH) pose trois conditions pour que la force majeure fasse obstacle à l’exécution d’un contrat : l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité. Certaines juridictions ont considéré que ces trois conditions légales étaient remplies lors de la première vague et ont retenu la force majeure (CA Colmar, 23 mars 2020, n° 20/01207 N° Lexbase : A07093KH ; CA Paris, 28 juillet 2020, n° 20/06689 N° Lexbase : A97463RE (Total Direct Energie, la définition de la force majeure était contractualisée) ; Cass. crim., 6 octobre 2020, n° 20-83.314 N° Lexbase : A33223XC). Toutefois, cette solution risque d’être remise en cause au regard de la permanence du virus, comme ce fut le cas pour l’épidémie de dengue ou de chikungunya, où les tribunaux ont considéré que l’imprévisibilité et l’irrésistibilité n’étaient pas caractérisées puisque le virus sévissait depuis plusieurs années (CA Nancy, 22 novembre 2010, n° 09/00003 N° Lexbase : A1459GLM ; CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, n° 17/00739 N° Lexbase : A5434YRP). À la lumière de ces jurisprudences, il est donc probable que la Covid 19 ne réponde désormais plus aux conditions légales de la force majeure.

Pour un régime de solidarité nationale. En conclusion, la crise sanitaire est venue rappeler l’importance d’une police d’assurance claire et précise, d’autant plus lorsqu’elle s’adresse à des particuliers qui n’ont pas les compétences pour apprécier les subtilités des clauses d’exclusion. Cette défaillance dans la formulation des polices d’assurance a d’ailleurs été dénoncée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui a demandé aux assureurs de revoir, pour l’avenir, la rédaction de toutes les clauses contractuelles ambiguës (Communiqué de presse de l’ACPR, op. cit.). Elle les a également invités à préciser l’architecture générale des contrats pour que les assurés connaissent avec exactitude l’étendue de leurs garanties (Ibid). Quoi qu’il en soit, il apparaît qu’en matière d’épidémie, le système assurantiel connaît des limites et ne peut être une solution pérenne sur le long terme. 

Il semble dès lors utile de s’interroger sur la mise en place d’un régime de solidarité nationale (Xavier Leducq, op. cit., p. 51) qui pourrait s’inspirer de l’architecture juridique du régime des catastrophes naturelles (Loi n° 82-600 du 13 juillet 1982), et des modalités d’indemnisation du régime des catastrophes technologiques (Loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003).