ETUDE : La circulaire du 9 juin 2020 sur la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19 pour les marchés de l'Etat * Rédigée le 18.06.2020

• ⇒ Cette étude a été réalisée sur la base d'un brève rédigée par Juliette Mel parue dans la revue Lexbase, éd. privée, n° 828 du 18 juin 2020 (N° Lexbase : N3776BYI).
• La circulaire n° 6177/SG du 9 juin 2020 (N° Lexbase : L3565LXC) ne pose aucune obligation mais des invitations à suivre des recommandations ;
  Le maître d’ouvrage doit mettre en place un dispositif formalisé de concertation qui traite :

   

  • des surcoûts liés à la période d’interruption ;
  • des surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier ;

  Le maître d’ouvrage doit également intégrer le risque de pandémie dans les futurs appels d’offre.

• Voici l’essentiel à retenir de ce qui pourrait être transposé de la circulaire n° 6177/SG du 9 juin 2020 dans le domaine des marchés de travaux privés.

   

  Le contenu de ce texte, très attendu, n’est pas une surprise. Le maitre-mot est la conciliation, en vue d’une reprise concertée donc négociée des chantiers de travaux publics. La solution est parfaitement transposable dans les marchés privés, ainsi que le recommandent tant le guide de l’OPPBTP pris en sa dernière version du 27 mai 2020 que le Guide de préconisations de l’Ordre des architectes du 28 avril 2020. L’idée est la même. Apaiser et purger tous les points qui peuvent l’être en vue d’une reprise sereine et éviter, tant que possible, les contentieux ultérieurs dans ce contexte déjà dégradé.

• Sur les surcoûts liés à la période d’interruption
• Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020
  Ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020
  Le maître d’ouvrage est invité à prolonger le délai contractuel d’exécution du chantier et de renoncer à toute pénalité de retard. Bien que souhaitable, cette solution n’est pas transposable dans le cadre des marchés privés de travaux. D’un côté, parce qu’il y a autant de maîtres d’ouvrage que de chantiers ce qui les rend irréductibles à une catégorisation unique. De l’autre, parce que ces pénalités de retard peuvent constituer une arme permettant de neutraliser les demandes de surcoûts pour prolongation de délais formées par les entreprises.

   

  Les marchés privés sont d’ailleurs exclus de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 et les délais contractuels ont, également, été exclus de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant report des délais pendant la période dite juridiquement protégée.

   

  Le maître d’ouvrage est, par ailleurs, invité à prendre en charge les frais de sécurité du chantier, de démobilisation des matériels, de gardiennage et de reprises du chantier. Bien que soumis à la libre négociation des parties, il semble aussi que, dans les marchés privés, ces surcoûts restent à la charge du maître d’ouvrage.

   

  En contrepartie, il appartient aux différents intervenants de garder à leur charge les frais d’immobilisations du matériel, les frais de personnels, les frais généraux, la perte de marge, la perte de chiffre d’affaires et tous les autres surcoûts indirects. Il est, également, demandé aux intervenants de renoncer à leurs surcoûts d’études et de conduite d’opérations.

   

  C’est le principe du « donnant/donnant » de la mutualisation des conséquences du Covid-19. Chacun prend en charge une partie des risques pour la bonne continuité du chantier.

   

  Comment ne pas souhaiter la transposition de cette noble intention dans les marchés privés ?

   

  Il est, pourtant, à craindre que cette position de principe soit complexe à mettre en œuvre.

• Sur les surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier
• Il est prévu la prise en charge, par le maître d’ouvrage, des mesures nécessaires à la sécurité du chantier dans le respect des recommandations du guide de l’OPPBTP. Il est aussi à craindre, dans le cadre des marchés privés, qu’il appartienne au maître d’ouvrage de prendre en charge ces frais lesquels peuvent, le cas échéant, conduire à des avenants avec les intervenants sur le chantier.

   

  Il est déconseillé de chercher un accord sur les pertes de rendement et autres surcoûts indirects. Il y a davantage de liberté dans les marchés privés. Il est au contraire souhaitable, en cas d’accord, de transiger sur tout ce qui peut l’être pour éviter au maître d’ouvrage de recevoir une réclamation par intervenant en fin de chantier.

• Sur la gestion des avances forfaitaires
• Le maître d’ouvrage doit accueillir favorablement le versement des avances forfaitaires. Cette spécificité n’est pas transposable dans les marchés privés.
• Sur l’intégration du risque de pandémie dans les futurs appels d’offre
• Les conséquences des augmentations des coûts et des délais doivent être pris en compte pour les marchés à venir. Le principe est parfaitement transposable aux marchés privés.