ETUDE : Organes dirigeants et adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées * Mise à jour le 25.08.2020

ETUDE : Organes dirigeants et adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées * Mise à jour le 25.08.2020

E32933LK

sans cacheDernière modification le 06-07-2021

Parmi les nombreuses ordonnances publiées au Journal Officiel du 26 mars 2020, prises sur le fondement de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, l’Ordonnance n° 2020 -321 du 25 mars 2020, vient adapter les règles de réunion et de délibération des assemblées et des organes dirigeants des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité morale de droit privé. Elle a donc pour objectif de garantir la continuité et la sécurité juridique du fonctionnement des groupements de droit privé dans leur diversité et leur variété. L’article 10 de l’ordonnance prévoit qu’un décret précise, en tant que de besoin, les conditions d'application de l’ordonnance.

Seront successivement étudiés, son champ d’application (1), les dispositions applicables aux assemblées (2), puis celles applicables aux organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction (3).

Plan de l'étude

  1. Introduction
  2. Champ d’application
  3. Dispositions applicables aux assemblées
  4. Dispositions applicables aux organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction

1. Introduction

E08033N3

  • ⇒ Cette étude a été réalisée sur la base d'un article rédigé par Vincent Téchené paru dans la revue Lexbase, éd. affaires, n° 630 du 2 avril 2020 (N° Lexbase : N2808BYN).

2. Champ d’application

E32943LL

  • Entités concernées
  • Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020

    Le champ d’application quant aux entités concernées par l’ordonnance est très vaste. L’article 1er de l'ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de Covid-19 prévoit que l’ordonnance est applicable aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé. Il en donne ensuite une liste qui n’est pas limitative (cf. l’utilisation du terme « notamment ») :

    • les sociétés civiles et commerciales ;
    • les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers ;
    • les groupements d'intérêt économique et les groupements européens d'intérêt économique ;
    • les coopératives ;
    • les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles ;
    • les sociétés d'assurance mutuelle et sociétés de groupe d'assurance mutuelle ;
    • les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;
    • les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel ;
    • les fonds de dotation ;
    • les associations et les fondations.
  • Organes concernés
  • Le titre II de l’ordonnance est consacré aux « assemblées » et le titre III aux « organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction », sans plus de précisions. Le rapport au Président de la République précise que les mesures prises couvrent l'ensemble des assemblées - telles que, par exemple, les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, les assemblées spéciales, les assemblées des masses - et l'ensemble des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction - tels que, par exemple, les conseils d'administration, conseils de surveillances et directoires.
  • Application dans le temps
  • Décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020
    L'article 11 prévoyait que l'ordonnance était applicable rétroactivement à compter du 12 mars 2020 - comme le permet la loi d'habilitation -, et jusqu'au 31 juillet 2020 - correspondant au terme de la première partie de la saison 2020 des assemblées, en particulier des assemblées générales -, sauf prorogation de ce délai jusqu'à une date fixée par décret en Conseil d'Etat, qui ne pourra toutefois être étendu après le 30 novembre 2020. Selon le rapport au Président, le caractère facultatif des différentes mesures doit inciter les groupements à organiser une sortie progressive du dispositif d'exception résultant de l'ordonnance, dès lors que son application ne paraîtra plus nécessaire au regard des circonstances propres à chaque groupement.

     

    Prorogation des règles particulières de tenue des AG. Le décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020 proroge jusqu'au 30 novembre 2020 les règles d'assouplissement des modes de délibération des assemblées générales.

     

     

3. Dispositions applicables aux assemblées

E32953LM

  • Convocation et information
  • Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020
    Convocation dans les sociétés cotées. L'article 2 de l'ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de Covid-19 prévoit que dans les sociétés cotées, aucune nullité des assemblées n'est encourue lorsqu'une convocation devant être réalisée par voie postale n'a pu l'être en raison de circonstances extérieures à la société. Le rapport du Président précise que ces circonstances extérieures recouvrent notamment l'hypothèse dans laquelle ces sociétés -ou leurs prestataires- ont été empêchées d'accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l'épidémie de Covid-19.

     

    Information. L'article 3, applicable à l’ensemble des personnes et entités auxquelles s’applique l’ordonnance, étend et facilite l'exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières. Il est ainsi prévu que cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l'adresse électronique à laquelle elle peut être faite. Comme le précisé le rapport au Président, sous réserve de cet aménagement, le droit de communication demeure régi par les dispositions propres à chaque assemblée.

  • Participation et délibération
  • ⇒ Modalités exceptionnelles de participation aux assemblés.

    L'article 4 autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister n'assistent à la séance, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication. Les « autres personnes » visées par le texte sont, par exemple, les commissaires aux comptes ou encore les représentants des instances représentatives du personnel.

    Comme le précise le rapport au Président, cette mesure emporte dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées d'assister aux séances ainsi qu'aux autres droits dont l'exercice suppose d'assister à la séance. Il s’agit, par exemple, du droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Cette mesure est toutefois sans effet sur les autres droits des membres, tels que le droit de voter, le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l'inscription de points ou de projets à l'ordre du jour dans les SA et les SCA.

     

    Condition d’application du dispositif. L'application de ce dispositif exceptionnel est soumise à une condition : l'assemblée doit être convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires. Le rapport au Président précise que la notion de « date de convocation » doit être entendue au sens large, ce qui inclut, dans les sociétés cotées, l'avis de réunion.

     

    Décision. La décision de faire application de cette mesure incombe à l'organe compétent pour convoquer l'assemblée, qui peut déléguer sa compétence à cet effet au représentant légal du groupement.

     

    Modalités de vote de l’assemblée. L’article 4 prévoit que les membres participent ou votent à l'assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu'aménagés et complétés, le cas échéant, pas la présente ordonnance. Ces modalités sont, par exemple, l'envoi d'un pouvoir, le vote à distance ou, si l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou son délégataire le décide, la visioconférence ou les moyens de télécommunication. L’article 4 précise que les décisions sont alors régulièrement prises.

     

    Information sur la tenue de l’assemblée. Les membres de l'assemblée et les autres personnes ayant le droit d'y assister sont avisés par tout moyen permettant d'assurer leur information effective (tel que l'avis de réunion ou les autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées) de la date et de l'heure de l'assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l'ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d'y assister (dans les sociétés cotées, cette information peut notamment s'inspirer du contenu de l'avis de réunion).

  • ⇒ Extension exceptionnelle du recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication.

     

    Afin de faciliter la participation des membres des assemblées qui se tiendront en application des dispositions de l'article 4, l'article 5 étend et assouplit exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication. Ainsi, il est prévu que sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer, il peut être décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification. Les autres personnes ayant le droit d'assister aux séances des assemblées peuvent y assister par les mêmes moyens.

     

    Le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication, est donc étendu aux groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n'est pas déjà prévu par la loi (par ex. les SNC). Il est assoupli pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions (en particulier la condition tenant à l'existence d'une clause à cet effet dans les statuts ou le contrat d'émission) et toute autre clause contraire des statuts ou du contrat d'émission. C’est le cas, par exemple des SARL (C. com., art. L. 223-27, al. 3 N° Lexbase : L2428LRD) et des SA (C. com., art. L. 225-107, II N° Lexbase : L2383LRP). Le rapport au Président précise que cette mesure concerne l'ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

     

    Décision. Comme pour les modalités de tenue des assemblées, la décision de recourir à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication incombe à l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

     

    Conditions. Le II de l’article 5 précise que les moyens techniques mis en œuvre transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. Ainsi, à condition de disposer des moyens techniques adéquats et notamment d'assurer l'identification des actionnaires ou associés, les groupements pourront tenir leur assemblée par visioconférence ou moyens de télécommunication. Il s'agit toutefois d'une faculté pour les groupements, qu'ils ne peuvent de surcroît mettre en œuvre que s'ils disposent des moyens techniques adéquats. Cette faculté peut notamment être mise en œuvre lorsque le nombre d'actionnaires ou d'associés est restreint, ce qui facilite leur identification.

  • Décret n° 78-704, 03-07-1978, Décret d application de la loi 78-9
    ⇒ Assouplissement exceptionnel du recours à la consultation écrite des assemblées.

     

    L’article 6 de l’ordonnance assouplit aux mêmes fins le recours à la consultation écrite des assemblées pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. L’alinéa 2 de l’article 6 précise que ces dispositions sont applicables quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer. Ce mode de consultation pourra notamment être mis en place pour les AG annuelles d’approbation des comptes. On songe notamment aux SARL, pour lesquelles la loi prévoit une possibilité de consultation écrite en l’interdisant pour les assemblées appelées à statuer sur les comptes (C. com., art. L. 223-27, al. 3). Il en est de même pour les SNC (C. com., art. L. 221-6 N° Lexbase : L5802AIQ), les sociétés civiles (décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil, art. 42) ou encore les SA (C. com., art. L. 225-107, I).

     

    Décision. Comme pour les modalités de tenue des assemblées ou le recours à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication, l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou, le cas échéant, son délégataire peut décider de recourir à cette faculté.

  • ⇒ Aménagement exceptionnel des formalités de convocation des assemblées.

     

    L'article 7 aménage exceptionnellement les formalités de convocation des assemblées dont le lieu et les modes de participations seront modifiés par suite de l'application des dispositions des articles 4, 5 et 6 de l'ordonnance lorsque tout ou partie des formalités de convocation de l'assemblée ont été accomplies préalablement à la date de la décision de faire application de tout ou partie de ces dispositions. Dans ce cas, si l'organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance (art. 4) ou de l'un des modes alternatifs de participation (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite ; art. 5 et 6), il en informe les associés :

    • dans les sociétés cotées, par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société ;

    • dans les autres sociétés, par tous moyens permettant d'assurer l'information effective des membres.

    Les formalités déjà accomplies à la date de cette décision n'ont pas à être renouvelées, tandis que celles restant à accomplir doivent l'être.Précisions

    Concernant les sociétés cotées, l'AMF a apporté des précisions dans son communiqué du 27 mars 2020.

    Afin d’assurer une information appropriée des actionnaires dans ce contexte exceptionnel de crise sanitaire, l’AMF encourage les émetteurs, c’est-à-dire les sociétés cotées, à suivre les bonnes pratiques suivantes :

    1. Mettre en place, le plus tôt possible en amont de l’assemblée générale, une communication claire, précise et accessible à l’attention de l’ensemble des actionnaires concernant :

    2. Mettre en évidence, sur la page d’accueil du site internet de l’émetteur, un lien vers les pages du site dédiées à l’assemblée générale afin de permettre aux actionnaires de trouver sans difficulté l’information pertinente sur les assemblées générales.

    3. Mentionner sur les pages du site internet dédiées à l’assemblée générale les informations appropriées concernant les modalités particulières de tenue de l’assemblée générale, et de participation des actionnaires, dans le contexte de crise sanitaire.

    4. Dans le communiqué devant être diffusé, en application de l’ordonnance, par l’émetteur (« diffusion effective et intégrale ») s’il décide de tenir son assemblée générale à huis clos et que tout ou partie des formalités de convocation ont été accomplies préalablement à la date de cette décision, rappeler les modalités de vote offertes aux actionnaires dans ce contexte et insérer un lien hypertexte vers les différentes modalités de vote disponibles (formulaire de vote ou, le cas échéant, plateforme de vote électronique).

    5. Permettre aux actionnaires de voter sur internet via une plateforme de vote sécurisée, si les délais avant la tenue de l’assemblée générale permettent à l’émetteur de mettre en place une telle modalité de vote.

    6. Informer directement par voie électronique (email), lorsque l’adresse électronique est connue de l’émetteur, les actionnaires au nominatif des modalités particulières de vote et de tenue de l’assemblée générale. Cette information ne dispense pas du respect des obligations d’information des actionnaires au nominatif par voie postale auxquelles l’émetteur est tenu ;

    7. Compte tenu de l’impossibilité pour les actionnaires de se rendre, dans le contexte actuel, au siège de l’émetteur pour consulter les documents concernant l’émetteur qu’ils sont en droit de consulter, permettre aux actionnaires, lorsque cela est possible, d’exercer leur « droit à communication » en leur adressant - sur demande et par email -une copie des documents qui ne sont pas accessibles sur le site internet de l’émetteur.

    8. Retransmettre l’assemblée générale en direct, en format audio ou vidéo, par diffusion en streaming ou par tout procédé de retransmission accessible aux actionnaires. Cette retransmission doit être aisément accessible à l’ensemble des actionnaires à partir du site internet de l’émetteur.

    9. Dans la mesure où les assemblées générales à huis clos ne permettent pas aux actionnaires de poser de questions orales pendant l’assemblée générale, accepter de recevoir et traiter, dans la mesure du possible, les questions écrites des actionnaires qui sont envoyées à l’émetteur après la date limite prévue par les dispositions réglementaires et avant l’assemblée générale.

    10. Au terme de la retransmission en direct, maintenir en libre accès pour les actionnaires la vidéo de l’assemblée générale sur le site Internet de l’émetteur.

    11. Publier dès que possible le procès-verbal de l’assemblée générale sur le site Internet de l’émetteur.

    Compte tenu du fonctionnement altéré des services postaux, l’AMF recommande plus généralement aux actionnaires et aux émetteurs de recourir dans ce contexte, lorsque cela est possible, aux moyens de communications électroniques dans le cadre de leurs démarches et communications relatives aux assemblées générales. A cet égard, l’AMF invite les émetteurs à créer une adresse email dédiée aux questions des actionnaires relatives à l’assemblée générale et à informer largement les actionnaires, notamment sur le site internet, de l’existence de cette adresse.

    En outre, l’AMF recommande aux teneurs de comptes-conservateurs d’informer, le plus tôt possible, leurs clients des modalités particulières de vote et de tenue des assemblées générales dans ce contexte exceptionnel.

    Sur la possibilité d’un report des assemblées générales, les sociétés cotées qui souhaitent reporter la tenue de leur assemblée générale doivent en informer dès que possible leurs actionnaires par un communiqué à diffusion effective et intégrale.

    Enfin, les sociétés qui modifieraient leur proposition de dividende, sa date ou ses modalités de paiement, doivent le communiquer dès que possible.

    Sociétés cotées : précisions de l'AMF (communiqué du 27 mars 2020).

4. Dispositions applicables aux organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction

E32963LN

  • Extension du recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication
  • Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020
    L'article 8 de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de Covid-19 étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction, que celui-ci soit déjà prévu par la loi ou les dispositions réglementaires ou non. Ainsi, le recours à ces moyens est autorisé pour l'ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l'arrêté ou à l'examen des comptes annuels. En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l'existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n'est plus une condition de recours à ces moyens. Afin de garantir l'intégrité et la qualité des débats, les moyens techniques mis en œuvre doivent permettre l'identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective. A cette fin, ils doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. Il est précisé que ces dispositions sont applicables quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'organe est appelé à statuer.
  • L’extension du recours à la consultation écrite
  • Comme pour les assemblées, l'article 9 étend et assouplit le recours à la consultation écrite des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction, que celle-ci soit déjà prévue par la loi ou les dispositions réglementaires ou non. Ainsi, le recours à ce mode de délibération est autorisé pour l'ensemble des réunions de ces organes. Il pourra donc s’appliquer notamment aux décisions relatives à l'arrêté ou à l'examen des comptes annuels. En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l'existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n'est plus une condition de recours à ce mode de délibération. La consultation écrite doit être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.

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