[Brèves] Fusion : l’émission d’actions de préférence ne nécessite pas la nomination d’un commissaire aux avantages particuliers

► Il est inutile de faire désigner spécialement un commissaire aux avantages particuliers au titre de l’article L. 228-15 du Code de commerce, l’article L. 236-10, III du même code prévoyant la nomination d’un commissaire aux apports chargé d’établir ce rapport en cas de fusion. Cette règle spéciale aux fusions se substitue ou déroge en ce sens aux dispositions de l’article L. 228-15.

Contexte. Le 2 novembre dernier, le Comité juridique de l’ANSA a eu à se prononcer sur l’éventuelle nomination d’un commissaire aux avantages particuliers en cas de fusion entre deux SA, dont le projet de traité de fusion prévoit un rapport d’échange comportant une remise d’actions de préférence créées pour l’occasion par la société absorbante.

S’agissant des opérations de fusion, l’article L. 236-10 du Code de commerce N° Lexbase : L8613LQ3 prévoit la désignation d’un commissaire à la fusion par les sociétés participantes, qui est chargé également des fonctions de commissaire aux apports. L’article L. 228-15 du Code de commerce N° Lexbase : L2236LYH exige quant à lui que l’émission d’actions de préférence donne lieu à la nomination d’un commissaire aux avantages particuliers, chargé d’apprécier la valeur des apports en nature et les avantages particuliers.  

Discussion. Dans un premier temps, l’ANSA constate que l’article L. 228-15 du Code de commerce prescrit de désigner un commissaire aux avantages particuliers dans tous les cas de création d’actions de préférence réservées à « des personnes dénommées », comme c’est le cas des actionnaires de la société absorbée lors de l’opération de fusion envisagée.

Dans un second temps, le Comité juridique relève que la création des actions de préférence dont il est question est intrinsèquement attachée à la fusion, or le rôle du commissaire à la fusion de l’article L. 236-10 du Code de commerce est justement de vérifier l’équité du rapport d’échange. En conséquence, il serait donc superflu de désigner un commissaire aux avantages particuliers.

Avis. Aux termes de cet avis, l’ANSA affirme qu’il est inutile de faire désigner spécialement un commissaire aux avantages particuliers au titre de l’article L. 228-15 du Code de commerce, tout simplement car l’article L. 236-10, III du même code prévoit en effet en cas de fusion la nomination d’un commissaire aux apports chargé notamment d’établir ce rapport. Selon le Comité juridique, cette règle spéciale aux fusions se substitue ou déroge en ce sens aux dispositions de l’article L. 228-15.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable