[Brèves] Covid-19 : prorogation et adaptation des règles de réunion des assemblées générales et organes dirigeants

► Une ordonnance, publiée au Journal officiel du 3 décembre 2020, proroge et adapte les règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 qui avait été édictée par l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5727LWZ ; lire V. Téchené, Lexbase Affaires, avril 2020, n° 630 N° Lexbase : N2808BYN).  

Fondement. Cette nouvelle ordonnance est prise en application de l'article 10 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire (N° Lexbase : L6696LYN).

Champ d'application ratione personae. Sauf indication contraire, les adaptations apportées à l'ordonnance du 25 mars 2020 par l’ordonnance du 2 décembre ont le même champ d'application (sur ce point, v. V. Téchené, préc., point 1.1).

• Convocation à une AG

L'article 1^er de la l’ordonnance adapte l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020. Ce dernier prévoit que, dans les sociétés cotées, aucune nullité de l'assemblée générale n'est encourue lorsqu'une convocation devant être réalisée par voie postale n'a pas pu être réalisée par cette voie en raison de circonstances extérieures à la société. D'autres groupements de droit privé devant également procéder à un nombre significatif de convocations par voie postale et étant à ce titre confrontés aux mêmes difficultés que les sociétés cotées, l'article 1^er de l’ordonnance du 2 décembre étend cette mesure à l'ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.

• Tenue des assemblées à « huit clos »

L'article 2 de l’ordonnance apporte deux séries d'adaptations à l'alinéa 1^er de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui autorise, de façon exceptionnelle et temporaire, la tenue des assemblées « à huis clos ».

D'une part, il « resserre » la condition pour l'organisation d'une assemblée « à huis clos ». Le texte d’origine prévoyait une telle possibilité « Lorsqu'une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires ». Désormais, la tenue des assemblées à huit clos est possible « Lorsque, à la date de la convocation de l'assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires fait obstacle à la présence physique à l'assemblée de ses membres ». Ainsi, comme le relève le rapport au Président de la République, relatif à l’ordonnance du 2 décembre 2020, l'article 2 substitue à la condition figurant dans l'ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qui faisait l'objet d'une appréciation in abstracto portant uniquement sur l'existence d'une mesure restrictive affectant le lieu où l'assemblée était convoquée, une condition qui devra faire l'objet d'une appréciation in concreto. Il précise également que cette nouvelle condition permettra de mieux tenir compte de la situation sanitaire, des mesures restrictives prises pour y répondre et de l'impact de ces dernières sur chaque groupement, qui dépend de caractéristiques propres à chacun d'eux (en particulier, le nombre de membres habituellement présents à l'assemblée et la capacité à accueillir ces membres dans le respect des règles sanitaires).

D'autre part, l’article 2 de l’ordonnance du 2 décembre permet que la délégation donnée par l'organe compétent pour convoquer l'assemblée en vue de décider si celle-ci sera tenue « à huis clos » soit donnée à toute personne, et non plus seulement au représentant légal du groupement. Cette délégation sera encadrée par décret.

• Renforcement des droits des actionnaires cotées

L'article 3 de l’ordonnance du 2 décembre crée un nouvel article 5-1 dans l'ordonnance du 25 mars 2020 qui vise à renforcer les droits des actionnaires des sociétés (autres que les SICAV) cotées dans le cas où l'assemblée générale est organisée à huis clos.

D'une part, il prévoit que l'assemblée générale doit être retransmise en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. Il prévoit également que la société doit assurer la rediffusion de l'assemblée en différé. D'autre part, ce nouvel article renforce le régime des questions écrites, en prévoyant que l'ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées en application des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-108 du Code de commerce (N° Lexbase : L2384LRQ) doivent être publiées sur le site Internet de la société, dans la rubrique dédiée à cet effet.

• Consultation écrite

L'article 4 de l’ordonnance du 2 décembre refond l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui facilitait le recours à la consultation écrite des membres des assemblées pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer.

Cet assouplissement est maintenu mais l’étend à l'ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n'est pas déjà prévu par la loi, à l'exception des sociétés cotées. Un décret en précisera les conditions lorsque le régime légal ou réglementaire de l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission n'encadrent pas déjà ce mode de prise de décision.

• Vote par correspondance

En conséquence de la refonte de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020, les dispositions de l'article 6-1 de l’ordonnance du 2 décembre, relatives à la consultation écrite des membres des assemblées générales des sociétés coopératives agricoles et des unions de celles-ci, feraient double emploi avec celles de l'article 6 refondu.

Il porte désormais sur le vote par correspondance qui est étendu et assoupli, soit pour les groupements pour lesquels ce mode de vote n'est pas déjà prévu par la loi, en l'autorisant exceptionnellement, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de vote est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions (en particulier la condition tenant à l'existence d'une clause à cet effet dans les statuts ou le contrat d'émission) et toute autre clause contraire des statuts ou du contrat d'émission. Cette mesure concerne l'ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes. Comme pour la consultation écrite, le vote par correspondance intervient soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d'émission, lorsque ce mode de vote est déjà prévu par ces derniers, soit dans les conditions qui seront prochainement définies par voie de décret en Conseil d'État, lorsque le régime légal ou réglementaire de l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission n'encadrent pas déjà ce mode de vote.

• Information des actionnaires en cas de basculement d’une AG en présentiel en AG à huis clos et inversement

L'article 6 de la présente ordonnance apporte diverses modifications de cohérence à l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020. Il précise en outre qu'en cas de basculement d'une assemblée générale convoquée en présentiel vers une assemblée générale tenue « à huis clos » dans une société cotée, les actionnaires doivent en être informés, dans les conditions prévues par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020, trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée générale, à l'instar de ce qui était déjà prévu par l'ordonnance du 25 mars 2020 initiale pour les groupements non cotés. Enfin, afin de faciliter le basculement d'une assemblée générale convoquée « à huis clos » vers une assemblée générale tenue en présentiel, il étend les modalités simplifiées d'information des membres de l'assemblée prévues par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 à cette hypothèse.

• Prorogation des dispositions jusqu’au 1^er avril 2021

L'article 7 de l’ordonnance du 2 décembre modifie également l'article 11 de l'ordonnance du 25 mars 2020 pour proroger l'application de cette dernière, qui continuera de s'appliquer aux réunions des assemblées et organes collégiaux d'administration de surveillance et de direction tenues à compter de l'entrée en vigueur de l’ordonnance du 2 décembre, c’est-à-dire le 3 décembre 2020 (cf. infra) et jusqu'au 1^er avril 2021 qui correspond au terme de la période transitoire de sortie de l'état d'urgence sanitaire fixé par l'article 2 de la loi du 14 novembre 2020. Cette prorogation immédiate est assortie de la faculté de procéder à de nouvelles prorogations par voie de décret en Conseil d'État jusqu'à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.

• Application à Wallis-et-Futuna

L'article 8 de l’ordonnance comprend des dispositions nécessaires à l'application de l'ordonnance du 25 mars 2020 modifiée à Wallis-et-Futuna.

• Entrée en vigueur

Enfin, l'article 9 prévoit son entrée en vigueur immédiate, le jour de sa publication, c’est-à-dire le 3 décembre 2020. Selon le rapport au Président de la République « cette disposition est justifiée au regard de l'urgence, afin de réduire la durée de la discontinuité entre l'ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qui a expiré le 30 novembre 2020, et sa version modifiée par la présente ordonnance ».

• Décret d’application

Le rapport au Président précise qu’un décret portant prorogation et modification du décret n° 2020-418 du 10 avril 2020, portant application de l’ordonnance du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L6653LWC ; V. Téchené, Lexbase Affaires, avril 2020, n° 631 N° Lexbase : N2995BYL), et prorogation de l'article 1^er du décret n° 2020-629 du 25 mai 2020, relatif au fonctionnement des instances des institutions de prévoyance et au fonds paritaire de garantie prévu à l'article L. 931-35 du Code de la sécurité sociale (N° Lexbase : L2062LXN), sera pris et publié prochainement, après l'achèvement des consultations obligatoires prévues par la loi.

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