[Textes] Les apports de l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020

Mots-clés : covid-19 • adaptation du droit des entreprises en difficulté • conciliation • relevé de créances salariales • communication entre le greffe, les organes juridictionnels et les mandataires de justice

L’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 adapte certaines règles du droit des entreprises en diificulté aux conséquences de l'épidémie de covid-19. Elle contient trois séries de mesures concernant (i) la conciliation, (ii) l’établissement et la transmission des relevés de créances salariales et (iii) les règles de communication entre le greffe, les organes juridictionnels et les mandataires de justice.

La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 (N° Lexbase : L6696LYN) a autorisé la prorogation de l'état d'urgence sanitaire. Le 1° du I de son article 10 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances, jusqu'au 16 février 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l'application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d'ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation. Il n’est pas question avec cette loi de porter des textes totalement nouveaux.

L’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020, publiée au Journal officiel du 26 novembre 2020, vient apporter une nouvelle adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l'épidémie de covid-19. Il ne s’agit effectivement que d’adaptation et non de nouveautés.

Cette ordonnance est applicable à Wallis-et-Futuna (art. 5).

L’ordonnance contient trois séries de mesures. Les premières concernent la conciliation (I), les deuxièmes l’établissement et la transmission des relevés de créances salariales (II), les dernières les règles de communication entre le greffe, les organes juridictionnels et les mandataires de justice (III).

I. Mesures intéressant la conciliation

La mesure phare de l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 est incontestablement celle posée par son article 1^er, qui permet la prorogation, une ou plusieurs fois, de la durée de la procédure de conciliation. Cette mesure est plus souple que celle qu’avait posée l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 (N° Lexbase : L5884LWT) [1]. Cette dernière avait rendu possible la prorogation de cinq mois de la procédure de conciliation et avait en outre permis l’enchainement de deux conciliations sans le délai de carence de trois mois entre deux conciliations prévues par l’article L. 611-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L1071KZP).

La durée totale de la procédure de conciliation ne peut dépasser dix mois. Un buttoir est donc posé. Pour autant, la mesure posée par l’ordonnance du 25 novembre 2020 est doublement plus souple que celle posée par l’ordonnance du 27 mars 2020. D’une part, il est possible de proroger plusieurs fois la durée de la conciliation, contrairement à la lettre de l’ordonnance du 27 mars 2020. D’autre part, cette prorogation peut permettre d’atteindre dix mois, alors que, sous l’empire de l’ordonnance du 27 mars 2020, si la première conciliation était d’une durée de quatre mois, la prorogation de cinq mois aboutissait à un maximum de neuf mois.

Il n’est pas prévu par le nouveau texte la possibilité d’enchaîner deux conciliations sans observer le délai de carence de trois mois entre les deux conciliations, résultant de l’article L. 611-7 du Code de commerce. Mais il faut bien reconnaître qu’une conciliation de dix mois rend inutile la possibilité d’enchainer deux conciliations, puisque cela aboutit de facto à un enchainement sans discontinuité de deux conciliations.

Observons aussi que les mesures empruntant aux règles de la discipline collective – arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution –, posées par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (N° Lexbase : L1695LX3) [2] et applicables jusqu’au 31 décembre 2020, n’ont pas été reconduites.

Le législateur a pris le plus grand soin de préciser comment le texte devait s’appliquer dans le temps. D’une part, l'article 1^er s'applique aux procédures en cours qui ont été ouvertes à compter du 24 août 2020 ainsi qu'à celles qui sont ouvertes à compter de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance (art. 4, II). Il s’est agi d’éviter que cette possibilité de prolongation ne se cumule avec les prolongations résultant de l'ordonnance n° 2020-341, qui s'appliquaient aux procédures ouvertes au plus tard le 23 août 2020 [3]. D’autre part, le texte a vocation à s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2021 inclus (art. 4, I). Jusqu’à cette date, le conciliateur pourra donc solliciter la prorogation de la durée de la conciliation.

On comprend de l’ordonnance du 25 novembre 2020 le souhait du législateur de voir utiliser la procédure de conciliation. Lorsque les prêts garantis par l’État auront cessé d’anesthésier les esprits et que le constat sera fait que la trésorerie de l’entreprise ne permettra pas de rembourser la première échéance de ces prêts, alors les chefs d’entreprises responsables retrouveront le bon sens, c’est-à-dire le chemin des tribunaux pour traiter les difficultés de leur entreprise ainsi que le prévoit le livre VI du Code de commerce.

II. Les mesures intéressant l’établissement et la transmission des relevés de créances salariales

L’ordonnance du 25 novembre 2020 revient également sur la question de la transmission des relevés de créances salariales.

L’ordonnance n° 2020-341 (art. 1, I, 2°, réd. ord. n^o 2020-596 du 20 mai 2020) avait en effet prévu que, jusqu’au 23 août 2020, « les relevés des créances résultant d'un contrat de travail sont transmis sans délai par le mandataire aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 du Code du travail (N° Lexbase : L8479LQ4) ». Un alinéa distinct ajoute que « les dispositions du premier alinéa de l'article L. 625-1 (N° Lexbase : L3315ICR) et de l'article L. 625-2 (N° Lexbase : L3383ICB) du Code de commerce s'appliquent sans avoir pour effet l'allongement du délai de cette transmission ».

Cette disposition visait à assouplir les modalités de vérification du passif social avant transmission des relevés de créances à l’AGS, afin que les salariés n’aient pas à subir les ralentissements naturellement induits par la situation sanitaire. L’obtention du visa du juge-commissaire et la signature du représentant des salariés s'avère en effet compliquée pendant la période de crise sanitaire. Si l’ordonnance du 27 mars 2020 n’écarte ni la signature du représentant des salariés, ni le visa du juge commissaire, elle permet, sans attendre leur intervention, une transmission des relevés à l’AGS par le mandataire judiciaire. Ainsi, la garantie de l’AGS peut-elle être actionnée nonobstant l’absence de signature du représentant des salariés et du visa du juge-commissaire sur les relevés [4].

Il avait été annoncé par la doctrine que les relevés de créances qui seraient transmis à l’AGS sans ces signatures devront être régularisés ultérieurement [5].

L’article 2 de l’ordonnance du 25 novembre vient à nouveau indiquer que, dès que le mandataire judiciaire a établi le relevé mentionné à la première phrase de l'article L. 625-1 du Code de commerce, il en transmet un exemplaire, sous sa seule signature, à l’AGS. Le texte précise ensuite que, lorsque cet exemplaire n'est pas conforme au relevé sur lequel est apposé le visa du juge-commissaire, le mandataire judiciaire transmet sans délai ce dernier à l’AGS. Il est donc bien prévu par le nouveau texte une régularisation des relevés comme cela avait été annoncé.

Précisons que, pour l'application de cette disposition à Wallis et Futuna, la référence au Code du travail est remplacée par la référence aux dispositions applicables localement (art. 5).

III. Les mesures intéressant les règles de communication entre le greffe, les organes juridictionnels et les mandataires de justice

Les règles de communication simplifiée entre le greffe et les organes juridictionnels, d’une part, et les mandataires de justice, d’autre part, qui avaient été posées par l’article 2, I, 3° de l’ordonnance n^o 2020-341 du 27 mars 2020, modifié par l’article 9 de l’ordonnance n^o 2020-596 du 20 mai 2020, et applicables jusqu’au 23 juin 2020, sont reconduites par l’ordonnance du 25 novembre 2020.

L’article 3 de cette ordonnance prévoit que « les communications effectuées dans le cadre des procédures du livre VI du Code de commerce, entre, d'une part, l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, le liquidateur, le commissaire à l'exécution du plan, le mandataire ad hoc désigné en application de l'article L. 611-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L0356LTD) ou le conciliateur désigné en application de l'article L. 611-6 du même code (N° Lexbase : L8621LQD), et, d'autre part, le greffe du tribunal ainsi que les organes juridictionnels de la procédure se font par tout moyen ».

Le texte nouveau prend le soin de préciser, ce que n’avait pas fait le texte ancien, que ces dispositions relatives à la communication simplifiée ne s'appliquent pas aux documents pour lesquels le livre VI du Code de commerce prévoit la faculté d'en prendre connaissance au greffe du tribunal. Tel sera, par exemple, le cas pour le dépôt, par l'administrateur ou le mandataire judiciaire du dépôt du compte-rendu de fin de mission dont tout intéressé peut prendre connaissance [6].

Les dispositions de l’article 3 s'appliquent aux communications effectuées à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance, et cela jusqu'au 31 décembre 2021 inclus (art. 4, I).

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