[Le point sur...] Au tournant de la punitivité en matière terroriste - À propos de la loi du 10 août 2020 instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine et de la décision n° 2020-805 DC du 7 août 2020

Quoique presque intégralement censurée par le Conseil constitutionnel, la loi instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine mérite commentaire pour ce qu’elle dit des mutations de la rationalité punitive en matière terroriste [1]. Enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 10 mars 2020, la proposition émanant de parlementaires de la majorité fut examinée en procédure accélérée et adoptée définitivement après réunion d’une commission mixte paritaire, le 27 juillet 2020. L’objectif de ses auteurs tenait en une phrase (en gras dans le projet) : répondre à « une autre menace [qui] se présente ».  Le texte poursuit : « Au 4 février 2020, en effet, d’après des chiffres fournis par le ministre de l’Intérieur, étaient détenues dans les prisons françaises 531 personnes purgeant une peine de prison pour des faits de terrorisme (terroristes islamistes – TIS). 43 d’entre elles devraient être libérées en 2020, une soixantaine en 2021, 46 en 2022. Or certaines de ces personnes peuvent présenter, à leur sortie de détention, de sérieux risques de réitération ou de passage à l’acte. Elles seront suivies, certes, mais l’état de notre droit ne garantit pas qu’elles puissent l’être de manière adaptée à leur dangerosité potentielle. ». Suit une énumération des limites (c’est-à-dire des conditions), matérielles et temporelles, posées au recours aux différents dispositifs de suivi et de surveillance des sortants de prison en matière terroriste, présentées comme un « trou dans la raquette juridique » [2]. Face à cette nouvelle menace, le procédé est classique, il faut combler les vides (c’est-à-dire les interstices de liberté) de la surveillance. Le moyen choisi est tout aussi classique pour qui souhaite introduire une disposition rétroactive – il fallait en effet que le dispositif soit applicable aux individus dont la peine arrive à échéance : créer des mesures de sûreté et resserrer le maillage autour des individus libérés après avoir purgé une peine pour une infraction terroriste.

Outre le caractère intrinsèquement choquant de toute rétroactivité en matière pénale, ce texte confirmait en creux les limites de la politique d’anticipation répressive. En saisissant des individus borderlines [3], qui, sans prendre une part active à des actes de terrorisme, témoignent à l’égard de ses derniers et de leurs auteurs de la sympathie, en les incarcérant dans le but de « tuer dans l’œuf » les velléités terroristes par une répression de toute dérive de l’individu vers des comportements susceptibles de signaler un basculement vers le terrorisme, la voie a été finalement ouverte à un enracinement dans la criminalité terroriste, montrant les limites de l’efficacité de la neutralisation précoce (deux des auteurs des attentats de janvier 2015 avaient été condamnés et incarcérés pour participation à une association de terroristes). Loin de dissuader les terroristes potentiels, loin de pacifier les êtres et leur rapport à la société, l’incarcération s’est en effet révélée une possible source de diffusion et d’ancrage dans la criminalité terroriste [4], d’autant qu’elle s’accompagne d’un régime dérogatoire drastique d’exécution de leurs condamnations [5]. Il fallait donc permettre que les personnes condamnées pour terrorisme continuent d’être surveillées après la purge de leur peine. Si cette mission incombe traditionnellement aux services de renseignement, les moyens limités de ces derniers ne permettent plus d’absorber l’ensemble de individus désignés comme potentiellement dangereux à l’issue de leur peine. L’utilitarisme et le pragmatisme commandaient donc le recours à une solution alternative permettant de combiner l’efficacité de la surveillance et la préservation des ressources des services de renseignement.

La loi, adoptée dans un contexte sanitaire peu propice au débat, prolonge ainsi une dynamique amorcée en 2015 et signe la consécration d’une nouvelle punitivité en matière terroriste (I). Si le Conseil constitutionnel en a censuré trois articles sur quatre, soulignant la nécessité d’enfermer cette nouvelle rationalité dans certaines limites, il n’en accompagne pas moins l’émergence en validant le principe d’un suivi post-pénal fondé sur une dangerosité potentielle (II), comme il l’avait déjà fait en matière de lutte contre les infractions sexuelles [6].

I. L'émergence d'une nouvelle rationalité punitive

C’est avec la loi du 24 juillet 2015 (N° Lexbase : L9309KBE) [7] qu’a été amorcée une évolution dans la philosophie et les fonctions des peines en matière terroriste. En créant le Fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions terroristes, le législateur introduit un système dualiste, reposant à la fois sur des peines et sur des mesures de sûreté destinées à organiser la surveillance post-pénale en matière terroriste [8]. Les personnes condamnées (même de façon non définitive), déclarées irresponsables pour cause de trouble mental ou mises en examen pour une infraction terroriste [9] sont, si le juge d’instruction l’ordonne, astreintes, à titre de mesure de sûreté, pendant une durée de dix ans à compter de leur libération, à diverses obligations de déclaration : justification d’adresse tous les trois mois, déclaration de changement d’adresse, déclaration de déplacement à l’étranger au moins quinze jours avant. La violation de ces obligations est constitutive d’un délit puni de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Les lois du 3 juin (N° Lexbase : L4202K87) et du 21 juillet 2016 (N° Lexbase : L4410K99) [10] ont prolongé ce choix d’une punitivité aggravée par l’augmentation de la contrainte dans ses modalités et dans sa durée. D’une part, les aménagements de peine ont été rendus quasiment inaccessibles en matière terroriste – ce qui, contre les acquis de la pénologie [11], tend à faire des sorties sèches la norme en matière terroriste. D’autre part, les modalités de suivi post-pénal ont été complétées, à côté de l’inscription au FIJAIT, par l’introduction de la possibilité de prononcer un suivi socio-judiciaire [12] après l’exécution de la peine privative de liberté, ou de recourir à la surveillance judiciaire dans le temps des réductions supplémentaires de peines (obligations et interdictions diverses, injonction de soin, placement sous surveillance électronique mobile) [13].

À côté de la surveillance invisible mais sans cesse renforcée des détenus par le renseignement pénitentiaire [14], et des sortants de prison par les services de renseignement [15], émergeait alors une surveillance visible car judiciaire, post-carcérale puis post-pénale, des individus ayant purgé leur peine, pour la dangerosité que recelait leur profil de terroriste.

La loi du 10 août 2020 entendait prolonger ce mouvement, d’une part, en créant une mesure de sûreté destinée à combler les zones d’inapplication des dispositifs préexistants, d’autre part en rendant le prononcé du suivi socio-judiciaire obligatoire [16].

A. Le projet

Fondamentalement, la loi poursuivait un objectif simple : consacrer le principe d’une liberté surveillée pour les anciens condamnés en matière terroriste. Il s’agissait ainsi de compléter les nombreux dispositifs de suivi et de surveillance post-pénaux existants mais, pour la plupart, inscrits dans des modalités et dans une temporalité plus limitées. Il s’agissait aussi de combler l’inaccessibilité des aménagements de peine en matière terroriste qui, combinés avec le prononcé quasi automatique de la période de sûreté des deux tiers en la matière [17], a pour effet paradoxal de multiplier les sorties sèches des détenus en matière terroriste. Toutefois, là où l’on aurait pu restaurer la dynamique de l’aménagement de peine – le cas échéant, en incitant à leur prononcé avec une procédure inspirée de la libération sous contrainte – le choix a été fait d’accroître la coercition en institutionnalisant un temps de surveillance après le temps de la peine.

Était alors introduit un article 706-25-15 du Code de procédure pénale ouvrant la possibilité à la juridiction parisienne de la rétention de sûreté d’ordonner, à l’égard des individus ayant été condamnés à une peine supérieure ou égale à cinq (ou trois en cas de récidive) ans d’emprisonnement pour une infraction terroriste et présentant « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive et par une adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme », une ou plusieurs obligations ou interdictions [18], pendant une durée maximale d’un an renouvelable jusqu’à trois ans pour les mineurs, cinq ans pour les majeurs délinquants et dix ans pour les majeurs ayant commis un crime ou un délit puni de dix ans d’emprisonnement.

Ces obligations sont connues et empruntées à d’autres dispositifs : visites et suivi par le service pénitentiaire d'insertion et de probation (SPIP), obligations d’information du SPIP (emploi, résidence, déplacements supérieurs à quinze jours), obligation d’exercer un emploi ou de suivre une formation professionnelle, obligation de résidence, demande d’autorisation au juge de l’application des peines avant tout déplacement à l’étranger, obligation de se présenter jusqu’à trois fois par semaine aux services de police ou de gendarmerie, interdiction de paraître en certains lieux, de détenir une arme, d’entrer en relation avec certaines personnes, d’exercer l’activité à l’occasion de laquelle a été commise l’infraction terroriste [19], respecter l’obligation de prise en charge sanitaire et sociale, y compris assortie d’une obligation de résidence dans un lieu dédié [20], placement sous surveillance électronique. Si le nouveau dispositif était soumis à un principe de subsidiarité [21], il était également évolutif puisque les obligations pouvaient être modifiées ou adaptées par la juridiction parisienne de la rétention de sûreté ainsi que par le juge d’application des peines (JAP).

Parallèlement, l’article 3 de la loi – le seul à avoir survécu au contrôle de constitutionnalité – instaure le caractère obligatoire du suivi socio-judiciaire lequel doit, par principe, être prononcé par la juridiction de jugement, sauf décision contraire expresse (i.e., si la juridiction prend le risque de ne pas le prononcer…). Tous les dispositifs de suivi sont ainsi mobilisés, mais au prix d’une incongruité : le terrorisme est, sous le regard de la loi pénale, une pathologie accessible au soin.

Inspiré par une logique de défense sociale (protéger la société face à une menace) déjà connue en matière d’infractions sexuelles, le projet était donc de consacrer la dissociation entre la purge de la peine et le suivi qui ne commencerait à courir qu’à partir de l’échéance pénale [22]. Il institutionnalisait ainsi une nouvelle rationalité punitive dont les implications et la portée méritent d’être rappelées.

B. Le sens

Le format d’un commentaire est trop limité pour que les enjeux soient analysés dans toutes leurs dimensions, mais il faut pour le moins tenter de les mettre en lumière.

Institutionnaliser un suivi non seulement post-carcéral, mais post-pénal des « fins de peine » terroristes, c’est faire le choix de la surveillance contre celui de l’accompagnement, de la défiance sur la confiance. La logique qui sous-tend l’aménagement de peine – sortie préparée puis anticipée – est en effet une logique de la préparation à la sortie dans le but d’aider à la réinsertion et, ainsi, de prévenir la récidive : la réinsertion est alors pensée comme outil de lutte contre la récidive et de protection sociale. À l’inverse, la logique du suivi et de la surveillance, qu’elles soient visibles (mesures de sûreté) ou invisibles (services de renseignement) [23], est une logique sécuritaire et exclusivement punitive, à double détente. Punir par la peine, punir après la peine en contraignant et en contrôlant, sans considération de proportionnalité, mais aussi en réprimant l’échec [24]. Les condamnés en matière terroriste le savent bien, qui, constatent en entretien : « en fait, ils attendent qu’on commette une erreur pour nous remettre derrière les barreaux » [25]. Totalisantes, les lois antiterroristes dénient « au terrorisme » toute hétérogénéité et au terroriste toute liberté et toute capacité d’évoluer, excluant toute trajectoire dissonante dans ce paradigme déterministe.

C’est, alors, décider que la peine n’a plus pour fonction d’insérer mais de punir, de châtier, sans chercher ni à amender, ni à insérer, ni à accompagner. C’est faire disparaître toute fonction individuelle de la peine au profit de ses fonctions collectives ; c’est faire disparaître toute rationalité restitutive au profit d’une rationalité purement prospective [26], voire prédictive. La peine doit neutraliser le danger que représente l’individu : tel est bien le sens des obligations et interdictions imposées au condamné. Si une telle fonction de neutralisation est aujourd’hui contra legem, ignorée donc prohibée par les articles 130-1 du Code pénal (N° Lexbase : L9806I3L) et 707 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7620LPW), elle est largement perceptible dans le traitement pénitentiaire des condamnés en matière terroriste où se constate une scission entre le sécuritaire et le social, là où conseillers pénitentiaires d'insertion et de probation (CPIP) et surveillants œuvrent ensemble et dans le même sens dans le traitement des « droits communs ». Pourtant, si fonctions individuelles et fonctions collectives avaient été articulées et non opposées dans la pénologie contemporaine, si punition et amendement devaient fonctionner ensemble, ce n’est pas par angélisme mais parce que la société tout entière profite de la rédemption de l’Homme. Disons-le : contrôler, surveiller, neutraliser : ce n’est pas prévenir le crime.

À l’ambition kantienne de réparation de l’offense faite à la loi (rétribution) se substitue ainsi, par la sévérité d’une peine susceptible de n’être jamais purgée et de prolonger son emprise au-delà de l’incarcération, le fantasme du contrôle de l’individu [27]. La neutralisation, en effet, se prolonge au-delà de la peine, instaurant une répression post-pénale. C’est la raison pour laquelle il faut désormais parler de logique punitive ; la logique pénale est dépassée et rejetée à la fois dans sa temporalité, dans sa finitude et dans la pluralité de ses fonctions. Le passage d’un droit pénal à un droit répressif de la dangerosité ou de la sécurité [28] s’exprime ainsi tant dans la répression des comportements ante delictum que dans la prévention de tout risque post delictum. La répression est alors fondée sur l’idée de la menace – menace qui découle, en matière terroriste, de l’articulation entre un passage à l’acte passé (qu’identifie la condamnation) et la persistance dans une idéologie radicale [29].

En cela, la punitivité en matière terroriste s’inscrit dans une logique de défense sociale au sens positiviste, « le droit de l’État à se défendre » [30]. Ferri pointait ici l’autre fondement de la répression, l’idée que, fondamentalement, l’exécution de la peine ne met pas un terme à la responsabilité de l’individu face à l’État offensé par l’affront que lui a opposé le terroriste, le séparatiste d’aujourd’hui, (qui n’est rien d’autre que le criminel contre la sûreté de l’État d’hier et le délinquant politique de toujours). Contrôle pénal et contrôle post-pénal sont dès lors une expression de la puissance étatique sur l’individu. Subrepticement, cette nouvelle punitivité ramène la question politique au cœur de l’antiterrorisme [31].

La boucle est alors bouclée et l’on perçoit combien le paradigme de la guerre contre le terrorisme a insufflé sa dynamique à l’antiterrorisme tout entier jusque dans la punition : anticipation d’un côté, neutralisation de l’autre, articulées autour d’une finalité unique – la tentation de prévenir par des mesures mixtes [32], tantôt MICAS (mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance), tantôt mesures de police, tantôt mesures de sûreté – le risque terroriste. L’antiterrorisme para-pénal (pré et post-pénal), répressif, confine dès lors à une police administrative spéciale [33]. La mesure de sûreté post-pénale n’est autre qu’une mesure de police qui tait son nom et dont l’État tente de dissimuler la nature, en intégrant l’autorité judiciaire dans le dispositif pour le contrôler et l'adapter.

L’alternative ne comporte pourtant que deux voies : la voie libérale formulée par Badinter [34] et retenue par le Code de 1992, qui implique de ramener la mesure de sûreté dans le giron de la peine et la soumettre aux principes libéraux du droit des peines [35] ; la voie autoritaire, qui implique d’assumer la logique policière de la mesure et la mutation du système politique qu’elle traduit. Entre ces deux voies, le Conseil constitutionnel n’a pas tranché, validant finalement cette punitivité émergente, même s’il a tenté de la canaliser.

II. Une nouvelle rationalité légitimée

La décision du 7 août 2020 est une décision forte, au moins symboliquement, parce qu’elle censure trois des quatre articles de la loi du 10 août 2020 et signe ainsi un échec de la politique antiterroriste en la soumettant au principe de nécessité [36]. Elle corrobore la rupture avec sa jurisprudence pusillanime en matière de lutte contre le terrorisme [37], opérée par le Conseil constitutionnel dans ses décisions de 2017 relatives à la consultation des sites terroristes. Mais en traçant une ligne rouge et en rappelant quelques principes d’articulation entre prévention et répression, entre peines et mesures de sûreté, le Conseil constitutionnel, s’inscrivant dans la continuité de ses décisions antérieures, n’en a pas moins validé le principe des mesures de sûreté post-pénales fondées sur la dangerosité. Comme souvent, il reste au milieu du guet, jugeant qu’il ne lui appartient pas de dessiner les orientations de la politique criminelle, fût-elle répressive. La porte reste ouverte de sorte que le législateur peut remettre l’ouvrage sur le métier, même si à la marge, le Conseil impose de trouver un équilibre moins liberticide.

A. Le champ des possibles

Après avoir dénié aux mesures créées par la loi le caractère de « peine ou de sanction ayant le caractère de punition » et rappelé que, quoi que non pénales, les mesures n’en sont pas moins soumises au respect du principe découlant des articles 2 (N° Lexbase : L1366A9H), 4 (N° Lexbase : L1368A9K) et 9 (N° Lexbase : L1373A9Q) de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) – selon lequel la liberté personnelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire – le Conseil constitutionnel rappelle la validité des mesures de sûreté post-pénales, tout en posant des principes à leur mise en œuvre :

« 14. Toutefois, s’il est loisible au législateur de prévoir des mesures de sûreté fondées sur la particulière dangerosité, évaluée à partir d’éléments objectifs, de l’auteur d’un acte terroriste et visant à prévenir la récidive de telles infractions, c’est à la condition… »

Comme en 2005 [38] et en 2008 [39], la dangerosité est acceptée comme fondement et justification d’une réponse étatique autonome : la mesure de sûreté « repose non sur la culpabilité de la personne condamnée, mais sur sa particulière dangerosité appréciée par la juridiction régionale à la date de sa décision. Elle a pour but d’empêcher et de prévenir la récidive. Ainsi, cette mesure n’est ni une peine ni une sanction ayant le caractère d’une punition » [40].

En validant le principe de mesures de sûreté distinctes des peines, non soumises aux principes pénaux et poursuivant des finalités distinctes, le Conseil légitime cette nouvelle punitivité duale, dans laquelle la peine n’est plus qu’un temps de la contrainte étatique. Quant à la peine en tant que telle, le Conseil n’a pas jugé devoir se saisir de la transformation du suivi socio-judiciaire en peine complémentaire obligatoire pour rechercher sa conformité aux principes constitutionnels, refusant de s’interroger sur cette dimension curative de la peine en matière terroriste (même si l’on gage que c’est la dimension « suivi » qui a présidé à la décision de rendre le suivi socio-judiciaire obligatoire). La peine est ainsi diluée dans des mesures de contrainte antérieures et postérieures qui en altèrent le sens autant qu’elles inscrivent la contrainte étatique dans une temporalité indéfinie et fondamentalement sécuritaire.

Dans ces conditions, la quête d’équilibre imposée par le Conseil est nécessairement limitée aux marges et la censure pourrait bien n’être que temporaire.

B. Les termes de l'équilibre

Nonobstant les contradictions qui affectent la qualité de son raisonnement [41], le Conseil se livre à une quête d’équilibre qui, si elle apparaît inéluctablement vaine, n’en doit pas moins être saluée et constitue, au regard de sa posture, une sorte de pis-aller par lequel il tente de concilier au mieux prétentions politiques et exigences juridiques. La censure n’est pas une question de principe mais la conséquence d’une rupture d’équilibres. Plus précisément, la loi adoptée rompait trois équilibres : l’articulation entre les dispositifs de prévention, la proportionnalité des dispositifs de surveillance et de suivi, l’équilibre entre les fonctions de la peine. C’est ainsi à un discours sur le sens et le contenu possible des mesures de sûreté que se livre en filigrane le Conseil constitutionnel. Les termes de cette quête d’équilibre sont posés au considérant 14 : « Toutefois, s’il est loisible au législateur de prévoir des mesures de sûreté fondées sur la particulière dangerosité […] de l’auteur d’un acte terroriste […], c’est à la condition qu’aucune mesure moins attentatoire aux droits et libertés constitutionnellement garantis ne soit suffisante pour prévenir la commission de ces actes et que les conditions de mise en œuvre de ces mesures et leur durée soient adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi. ».

Si elles ne sont pas soumises aux principes directeurs du droit des peines (c’est bien toute leur vocation de les contourner), les mesures de sûreté sont ainsi soumises au triple test de nécessité, adaptation et proportionnalité. Le Conseil semble ajouter un degré dans l’intensité de son contrôle : « Le respect de cette exigence s’impose a fortiori lorsque la personne a déjà exécuté sa peine. »

Constatant que les dispositifs de prévention du passage à l’acte terroriste, pré ou post infractionnel, sont déjà nombreux, il estime que « la » nouvelle mesure de sûreté créée par la loi n’est pas nécessaire.

Constatant que les obligations susceptibles d’être imposées dans le cadre de cette mesure de sûreté étaient non seulement cumulables, mais susceptibles d’être prononcées alors même que le juge de jugement n’aurait infligé qu’une peine de sursis sans faire le choix de soumettre le condamné à une mise à l’épreuve (et donc sans mesures de sûreté au cours du temps du sursis), le Conseil estime que la mesure n’est pas proportionnée. En creux, il fait prévaloir l’individualisation judiciaire de la peine, principe constitutionnel [42], sur la décision d’une commission non juridictionnelle. La disproportion se niche encore dans la durée, dont le Conseil note qu’elle peut aller jusqu’à cinq ou dix ans, soulignant que « la durée de la mesure de sûreté en accroît la rigueur ».

Constatant, enfin, que le dispositif pourrait s’appliquer sans que le temps de peine ait été mis à profit pour travailler sur l’insertion et le désengagement du détenu, le Conseil rappelle que les fonctions de la peine doivent être articulées : la neutralisation ne peut supplanter la fonction constitutionnelle de réinsertion par la peine [43]. C’est donc à un retour à l’équilibre prôné par l’article 130-1 du Code pénal que le Conseil appelle. Et s’il ne rejette pas par principe une fonction neutralisante de la peine, il refuse que neutralisation et insertion soient opposées, d’une part, et, comme il l’avait déjà exigé s’agissant de la rétention de sûreté [44], que la neutralisation soit mise en place sans tentative préalable d’insertion, d’autre part. Sur ce point, l’exigence du Conseil devra conduire à revoir le contenu de l’incarcération des terroristes et à revenir sur la dé-corrélation que l’on constate actuellement, au cours de la détention, entre la dimension sécuritaire et la dimension insérante, humanisante, du temps carcéral. Inadaptée, la réponse purement neutralisante l’est d’autant plus que, souligne le Conseil, les prolongations de la mesure avaient été envisagées sans que la dangerosité soit réexaminée ni « corroborée par des éléments nouveaux ou complémentaires ». Le maintien dans les liens de la contrainte étatique ne peut se perpétuer indéfiniment sur les mêmes arguments : pour durer, le contrôle étatique doit se fonder sur des arguments de plus en plus solides. En soumettant les mesures de sûreté post-pénales aux mêmes exigences qu’il avait imposées en matière d’assignations à résidence décidées dans le cadre de l’état d’urgence [45], le Conseil constitutionnel conforte l’analyse des mesures de sûreté en mesures de police.

Une question fondamentale reste à trancher, qu’il ne pourra indéfiniment éluder : celle de l’articulation, dans un État de droit libéral [46], entre répression pénale et administrative, et plus fondamentalement de la circularité répressive que leur coexistence instaure.

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