[Questions à...] La régularisation en droit de l’urbanisme - Questions à* Henri Bouillon, Maître de conférences à l'Université de Bourgogne-Franche-Comté

Mots clés : document d'urbanisme • régularisation • autorité compétente

L’autorité appelée à approuver la régularisation d’un document d’urbanisme doit être appréciée au regard des dispositions en vigueur à la date de cette régularisation.

Dans une décision rendue le 29 juillet 2020, la Haute juridiction a dit pour droit que la compétence de l’autorité appelée à approuver la régularisation d’un document d’urbanisme doit être appréciée au regard des dispositions en vigueur à la date de cette régularisation. Rappelons que ce mécanisme de régularisation permet au juge administratif, saisi d’un recours tendant à l’annulation d’un document d’urbanisme (SCOT, PLU ou carte communale), de surseoir à statuer afin de permettre la régularisation de ce document lorsqu’il estime, après avoir écarté les autres moyens, qu’une illégalité qui l’entache est susceptible d’être régularisée. Cette décision clarifie donc un point qui n’avait pas été tranché jusqu’ici, celui de savoir quelle autorité est compétente pour régulariser un vice de forme ou de procédure - c’est-à-dire à quelle date doit être appréciée la compétence pour adopter l’acte de régularisation. Pour faire le point sur cette problématique, Lexbase Hebdo – édition publique a rencontré Henri Bouillon, Maître de conférences à l'Université de Bourgogne-Franche-Comté.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler ce que recouvre la notion de régularisation en droit de l’urbanisme ? Quelles en sont les différentes sortes ?

Henri Bouillon : La régularisation consiste à rectifier un acte administratif afin d’assurer sa régularité. Elle rétablit sa légalité défectueuse, sans l’annuler pour autant. Elle fait perdurer l’acte (ce qui garantit la sécurité juridique) en ôtant les vices qui l’entachent (ce qui protège la légalité).

En droit de l’urbanisme, trois mécanismes de régularisation existent : deux interviennent a priori, c’est-à-dire durant l’instance juridictionnelle et avant le jugement ; le troisième intervient a posteriori, après la décision de justice [1].

Évoquons d’abord les deux techniques de régularisation a priori. Elles se différencient par les textes visés : la régularisation des autorisations d’urbanisme (permis de construire, de démolir ou d’aménager) et des décisions de non-opposition à déclaration préalable est envisagée à l’article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme (N° Lexbase : L0034LNL) ; celle des documents d’urbanisme, c’est-à-dire des schémas de cohérence territoriale (SCOT), plans locaux d’urbanisme (PLU) et cartes communales, est instituée à l’article L. 600-9 (N° Lexbase : L2792KIA). Les deux articles présentent quelques différences, que l’on taira ici.

Comment dépeindre cette régularisation a priori ? Lorsque, durant l’instance, le juge administratif estime que l’illégalité totale ou partielle de l’acte peut être régularisée, il rend un jugement avant-dire-droit, après avoir entendu les parties. Par ce jugement, il sursoit à statuer et demande à l’administration de régulariser l’autorisation ou le document d’urbanisme. L’acte revient alors devant son auteur, qui peut le régulariser dans le délai fixé par le juge. S’il ne le fait pas, l’acte est annulé totalement ou partiellement par le juge. S’il le régularise, le juge en est avisé et il appréciera alors si la légalité de l’acte a été correctement restaurée. Si tel est le cas, il met fin à l’instance, qui a perdu son objet, après avoir recueilli les observations des parties.

Aujourd’hui, cette régularisation a priori est facilitée. Deux précisions en témoignent. La première concerne exclusivement l’article L. 600-5-1. L’article 80 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) (N° Lexbase : L8700LM8), a rendu cette régularisation obligatoire, et non plus facultative, pour le juge. Une nouvelle phrase clôture l’article L. 600-5-1 : « le refus par le juge de faire droit à une demande de sursis à statuer est motivé. » Elle fait ainsi de la régularisation « la norme dans le contentieux de l’urbanisme » [2]. Seconde précision : dans les deux cas de régularisation a priori, le juge admet que l’administration puisse procéder à une régularisation spontanément, sans y avoir été invitée par le juge (pour les autorisations d’urbanisme : CE, 22 février 2018, n° 389518 N° Lexbase : A4621XEU, pt n° 16 ; pour les documents d’urbanisme : CE, Sect., 22 décembre 2017, n° 395963 N° Lexbase : A4744W9L, pt n° 5).

Deuxièmement, il existe un mécanisme de régularisation a posteriori. Celle-ci intervient après la censure juridictionnelle, totale ou partielle, d’un acte administratif. En régularisant l’acte, l’administration contourne l’annulation, en remédiant aux irrégularités qui ont justifié la censure de l’acte. Cette régularisation est donc particulière au regard de l’autorité de la chose jugée. En principe, un acte censuré par le juge disparaît totalement ou partiellement de l’ordre juridique et l’administration ne peut plus le modifier. La régularisation a posteriori n’est donc réalisable que si le juge l’autorise [3].

Fixé à l’article L. 600-5 (N° Lexbase : L0035LNM), ce mécanisme est réservé aux autorisations d’urbanisme et aux décisions de non-opposition à déclaration préalable ; les documents d’urbanisme ne peuvent en bénéficier.

L’article dispose que, si le juge constate qu’un vice n’affectant qu’une partie de l’acte peut être régularisé, il limite l’annulation à cette partie et fixe, le cas échéant, le délai dans lequel le titulaire de l’autorisation pourra demander sa régularisation à l’administration.

Ici, la censure du juge est à la fois partielle et conditionnelle, elle est une « annulation partielle à caractère conditionnel » [4]. D’une part, l’annulation est partielle, car elle se limite à la partie illégale de l’acte, ce qui induit que le vice n’affecte lui-même qu’une partie seulement de l’autorisation et soit régularisable. D’autre part, l’annulation est conditionnelle, car elle ne prend effet que si l’administration, sollicitée par le titulaire de l’autorisation, ne la régularise pas. C’est « une annulation sous condition suspensive de sa non-régularisation » [5]. Et tant que la régularisation n’est pas faite, l’application de l’acte est suspendue.

Lexbase : Quels sont les avantages et inconvénients (s’ils existent) de cette procédure ?

Henri Bouillon : Ces procédures présentent à la fois des avantages et des inconvénients. La difficulté est qu’ils sont imbriqués. Chaque avantage a son revers. Il faut donc les évoquer par couple.

Le premier couple réside dans l’équilibre instauré par la régularisation entre légalité et sécurité juridique. En effet, elle restaure la légalité de l’acte d’urbanisme mis en cause. En cela, elle assure la légalité. Mais comme elle permet dans le même temps de ne pas annuler l’acte (s’il est corrigé), elle ne préjudicie pas à la sécurité juridique. L’acte amendé reste en vigueur. Cette conciliation est, en elle-même, un avantage.

L’inconvénient est toutefois que cet équilibre penche nettement en faveur de la sécurité juridique.

Bien entendu, ce principe revêt une grande importance en droit de l’urbanisme. Assurer la stabilité des opérations de construction est un objectif louable, auquel s’attellent aussi bien le juge que le législateur. En imposant au juge l’obligation d’admettre toute régularisation possible, la loi « ELAN » le prouve. Et hormis le caractère inconstructible de la parcelle, la réalisation de travaux sans permis ou l’incompétence de l’auteur de l’autorisation, « le juge a accueilli largement la possibilité de régulariser un grand nombre de vices » [6]. Du point de vue de la sécurité juridique, c’est un avantage.

L’inconvénient est de marginaliser le principe de légalité. De prime abord, l’atteinte qu’il subit semble mineure : la légalité est respectée puisque les vices entachant l’acte sont régularisés. Mais il n’est jamais indifférent que la légalité soit respectée ab initio ou qu’elle soit corrigée par la suite si elle a été méconnue. Un respect seulement formel de sa lettre ne préserve pas toujours son esprit.

Quelle sera l’utilité d’un avis initialement oublié et demandé une fois les travaux effectués, hormis un respect purement artificiel (et concrètement inutile) de la légalité ? La légalité est donc dégradée : elle est respectée, non pas pour assurer la qualité de l’acte administratif, mais pour le prémunir d’une annulation qui nuirait à la sécurité juridique.

Cela ne laisse pas indemne le rôle du juge. La multiplication des régularisations tend à faire « du recours pour excès de pouvoir en matière d’autorisations d’urbanisme une procédure correctrice, et non plus sanctionnatrice » [7]. Avec ces procédés, le juge n’est plus tant appelé à faire respecter le droit, qu’à attirer l’attention de l’administration sur ce qui doit être modifié dans l’acte contesté pour le mettre à l’abri de la contestation. Son office l’associe à l’administration, contre le requérant. Et le droit de l’urbanisme devient « aléatoire dans les prétoires » [8].

Un autre couple d’avantages et d’inconvénients, plus pragmatique, réside dans l’incorporation de ces mécanismes au contentieux de l’urbanisme. Cette incorporation est plus ou moins réussie selon qu’il s’agit des mécanismes a priori ou du mécanisme a posteriori.

En permettant la régularisation durant l’instance, les articles L. 600-5-1 et L. 600-9 du Code de l’urbanisme s’intègrent harmonieusement dans le contentieux. La régularisation est contrôlée, durant la même instance, par le juge qui a sursis à statuer pendant qu’elle était effectuée par l’administration. L’article L. 600-5-2 (N° Lexbase : L9805LM4) complète l’article L. 600-5-1 sur ce point : « la légalité de cet acte [de régularisation] ne peut être contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance ». La règle de l’unicité de l’instance jugule le contentieux [9], même si elle ne s’applique pas aux tiers. Ces mécanismes retardent certes la décision du juge qui a sursis à statuer, ce qui est parfois un inconvénient pratique notable, mais ils ne démultiplient pas les instances.

Évidemment, ce n’est pas le cas de la régularisation a posteriori (C. urb., art. L. 600-5). Elle impose au bénéficiaire de l’autorisation de saisir à nouveau l’administration après l’instance pour que la régularisation soit faite. Et sa contestation implique le déclenchement d’un nouveau contentieux. Ce mécanisme étire donc le litige dans le temps. Il ne contribue pas non plus à le simplifier, notamment pour un requérant qui obtient du juge une déclaration d’illégalité, mais qui a la surprise de voir l’administration maintenir son acte en le rectifiant : l’incompréhension le disputera alors au doute sur la partialité du juge en faveur de l’administration.

Lexbase : Comment le juge administratif se positionne-t-il en la matière ?

Henri Bouillon : À vrai dire, la position du juge est difficile à isoler de celle du législateur. C’est en quelque sorte un chœur à deux voix. L’un et l’autre œuvrent à garantir la sécurité juridique des autorisations et des documents d’urbanisme et à endiguer les contentieux. À tel point que l’on a pu craindre une possible collusion avec les professionnels de l’immobilier, tant la loi et la jurisprudence conduisent à « museler les contestations » [10] à l’encontre des actes d’urbanisme.

La matière est en effet très encadrée par la loi. En exposant les mécanismes de régularisation, ce sont les articles du Code de l’urbanisme qu’il a fallu citer et qui ont été créés par diverses lois, comme la loi « ENL » (loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement N° Lexbase : L2466HKK) ou la loi « ALUR » (loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, pour l'accès au logement et un urbanisme rénové N° Lexbase : L8342IZY). Il y a bien une volonté constante du législateur de favoriser la sécurité juridique des actes d’urbanisme. Et cette volonté est relayée par le juge.

Parfois, le juge devance même le législateur. Par exemple, la régularisation a priori d’un permis de construire a longtemps été subordonnée au fait que les travaux restent inachevés (CE, 30 décembre 2015, n° 375276 N° Lexbase : A3943N3G, pt n° 4). Cette condition était logique puisque l’achèvement des travaux implique que l’autorisation d’urbanisme n’ait plus lieu d’être, puisqu’elle n’a plus d’objet. Mais le juge a abandonné cette condition (CE, 22 février 2017, n° 392998 N° Lexbase : A7530TN9, pt n° 3). Et cet abandon a été sanctuarisé par le législateur. L’article L. 600-5-1, retouché par la loi « ELAN », indique que la régularisation peut intervenir « même après l’achèvement des travaux ». Cette loi a d’ailleurs inséré la même mention à l’article L. 600-5. L’objectif est clair : les travaux ayant été réalisés, la régularisation du permis les ayant autorisés les met à l’abri de toute remise en cause. La sécurité juridique est ainsi garantie.

Le législateur et le juge s’expriment donc à l’unisson sur ce point.

Lexbase : Quel est l’apport essentiel de l’arrêt du 29 juillet selon vous ?

Henri Bouillon : L’arrêt rapporté précise la mise en œuvre de l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme. Il clarifie le rôle de l’autorité administrative à qui incombe la régularisation du document d’urbanisme, un PLU en l’espèce. Son point 7 indique : « Pour la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme, eu égard à leur objet et à leur portée, il appartient à l’autorité compétente de régulariser le vice de forme ou de procédure affectant la décision attaquée en faisant application des dispositions en vigueur à la date à laquelle cette décision a été prise. En revanche […] la compétence de l’autorité appelée à approuver la régularisation doit être appréciée au regard des dispositions en vigueur à la date de cette approbation. »

La première phrase précise les règles applicables pour régulariser un vice de forme ou de procédure.

La question était celle des formes et procédures à respecter : étaient-ce celles en vigueur au jour de la décision attaquée ou celles en vigueur au jour de sa régularisation ? Notre arrêt reprend ici la jurisprudence « Commune de Sempy » (CE, Sect., 22 décembre 2017, n° 395963, précité, pt n° 6). Pour les vices de forme ou de procédure, l’administration doit appliquer les dispositions en vigueur à la date à laquelle a été prise la décision attaquée, puisqu’il s’agit de réparer l’acte. En cas de vice de fond au contraire, l’administration doit appliquer les règles en vigueur au jour de la régularisation, puisque « la régularisation d’une illégalité de fond prend la forme d’une réédition » [11] de l’acte. La même solution binaire a été retenue dans le cadre de l’article L. 600-5-1 (CE, 3 juin 2020, n° 420736 N° Lexbase : A70113MM, pt 10).

L’innovation de notre arrêt se situe dans la deuxième phrase du point 7. Elle précise, non plus ce que doit faire l’autorité compétente pour régulariser le document d’urbanisme, mais quelle est cette autorité compétente. Elle applique ici le principe posé par l’arrêt « Ilouane » (CE, Sect., 30 septembre 2005, n° 280605 N° Lexbase : A6106DKD), selon lequel « l’autorité administrative compétente pour modifier, abroger ou retirer un acte administratif est celle qui, à la date de la modification, de l’abrogation ou du retrait, est compétente pour prendre cet acte ». Comme l’indiquent les conclusions de Guillaume Odinet sur l’arrêt rapporté, toute régularisation (de fond ou de forme) implique une « ré-approbation de l’acte » par l’administration au jour de cette régularisation. Il est donc normal que ce soit l’autorité compétente à cette date qui y procède. L’autorité compétente pour régulariser l’acte est donc celle qui est habilitée à agir, non au jour de l’adoption de l’acte, mais au jour de sa régularisation.

La compétence étant une question d’ordre public, cette précision n’est pas négligeable.

*Propos recueillis par Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo - édition publique

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