[Textes] La procédure pénale confinée par voie d’ordonnance : commentaire de l’ordonnance « covid-19 »

Contexte de l’exception. La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5506LWT) [1], outre la création d’un état d’urgence sanitaire, a largement renvoyé aux ordonnances le soin d’apporter les aménagements rendus nécessaires par la crise sanitaire que rencontre le pays. L’article 11 de la loi a ainsi prévu que le Gouvernement pouvait prendre par voie d’ordonnance un grand nombre de mesures, dans les champs les plus variés. Les c), d) et e) de l’article renvoyaient aux ordonnances le soin d’adapter, « aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 » parmi les personnes participant ou impliquées dans les procédures, les règles relatives à trois champs principaux : le fonctionnement des juridictions, les privations de liberté antérieures et postérieures à une décision de condamnation. Ces mesures ont été adoptées par l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (N° Lexbase : L5740LWI) [2]. Sitôt adoptée, l’ordonnance a été contestée et, sans surprise, le Conseil d’État a rejeté les recours formés par les syndicats et associations, principalement dirigés contre le principe de la prolongation automatique de la détention provisoire [3].

Nouvelle mécanique de l’exception. Les dispositions de la loi du 23 mars 2020 et leur mise en œuvre relative à la procédure pénale obéissent à une ratio legis différente de celle des régimes d’exception connus jusqu’à présent. La comparaison avec l’état d’urgence de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (N° Lexbase : L6821KQP) est à cet égard limitée. En premier lieu, l’étendue des restrictions apportées diffère considérablement. Les mesures d’urgence sanitaire concernent le traitement de la délinquance quotidienne alors que les mesures d’urgence « anti-terroristes » consistent principalement en un renforcement des moyens d’investigation corrélatif à la gravité des comportements que l’on cherche à punir. En deuxième lieu, les mesures d’urgence sanitaire semblent dépourvues de l’effet d’aubaine que semblent souvent receler les mesures anti-terroristes. Ces dernières ont été l’occasion de doter l’autorité publique de moyens nouveaux et extraordinaires de répression quand les premières se contentent de l’extension de dispositifs gestionnaires existants, comme le recours à la visioconférence ou au juge unique. En troisième lieu, le risque d’une pérennisation de l’exception sanitaire semble - il faut rester prudent [4] - écarté par le législateur et le Gouvernement puisque les mesures d’adaptation ont un terme fixé à l’article 2 de l’ordonnance : les dispositions de l’ordonnance sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Les exceptions procédurales alors apportées ne peuvent se concevoir indépendamment de l’urgence sanitaire, alors que les dérogations anti-terroristes, liées à la gravité des infractions concernées, peuvent perdurer sans que leur justification soit remise en cause. En quatrième lieu, l’ordonnance prévoit des dérogations qui sont pour l’essentiel facultatives, créant des possibilités pour les acteurs et non une obligation. Par exemple, l’article 13 de l’ordonnance prévoit que l’entretien avec une personne en garde à vue ou en rétention douanière, l’entretien ou l’assistance par un avocat peut se dérouler par téléphone dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges [5]. Malheureusement, il semble que ces entretiens soient délaissés, par crainte de détournement du téléphone par le suspect. Le risque est réel que la finalité de l'ensemble de ces facultés soit méconnue et réinterprétée par la pratique policière et judiciaire. En dernier lieu, l’adaptation de la procédure pénale à l’urgence sanitaire a un objet différent que la lutte antiterroriste : il s’agit, dans le premier cas, de consolider les réponses pénales apportées en adaptant la procédure et, dans le second cas, de rendre cette réponse pénale possible par le renforcement des moyens d’investigation. L’urgence sanitaire affecte principalement la phase décisoire du procès pénal quand l’urgence antiterroriste concerne la phase préparatoire.

Sens de l’adaptation. L’habitude est désormais prise de ce que la polysémie de l’adaptation ne se résout qu’exceptionnellement dans le sens d’une meilleure protection des droits des personnes suspectées ou condamnées. Il en va de l’adaptation comme de l’efficacité en matière pénale, chère aux interventions législatives et réglementaires : c’est l’adaptation ou l’efficacité de la répression qui est privilégiée, au détriment semble-t-il de son utilité et de sa nécessité. L’ordonnance du 25 mars 2020 assume clairement cette vision puisqu’il est affirmé dès le premier article que les règles de procédure pénale sont adaptées « afin de permettre la continuité de l’activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l’ordre public ». A contrario, l’activité qui n’est pas en lien avec le maintien de l’ordre public semble délaissée. La finalité de la justice pénale est ainsi remodelée unilatéralement au service du maintien de l’ordre, démontrant, une fois de plus, que les mesures prises répondent « à une logique de régulation des flux tendue vers un impératif sécuritaire » [6].

Si elles n’étaient exceptionnelles et consubstantielles à la crise sanitaire, les dispositions de l’ordonnance relative à la procédure pénale s’apparenteraient à un fantasme managérial. Fort heureusement, elles sont pour la plupart constitutionnellement inenvisageables en dehors de ce contexte particulier, que l’on songe aux restrictions apportées à la publicité ou à la généralisation de la visioconférence. Mais il ne saurait être question de se réfugier derrière le caractère temporaire et sanitaire de ces adaptations pour éviter la réflexion sur leur nécessité et ce qu’elles disent de la procédure pénale. La préservation de la répression « essentielle au maintien de l’ordre public » se manifeste d’abord par la suspension rétroactive [7] des délais de prescription de l’action publique et de la peine, prévue à l’article 3 de l’ordonnance. La suspension n’allait pas de soi puisqu’elle s’entend de « tout obstacle de droit, prévu par la loi, ou tout obstacle de fait insurmontable et assimilable à la force majeure, qui rend impossible la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique » [8]. Plutôt que de rentrer dans de délicates considérations sur l’impossibilité d’exercer des poursuites - l’ordonnance n’ayant pas envisagé l’arrêt de la répression, c’est qu’elle est possible [9] - le choix opéré consiste à permettre la répression une fois l’urgence sanitaire passée. La précision peut surprendre au vu de la durée considérable des délais de prescription, mais elle était sans doute nécessaire pour les infractions de presse [10].

Préservée pour l’avenir, la répression n’est pas pour autant neutralisée pour le présent [11]. Elle est en revanche aménagée. Sur ce point, l’ordonnance apporte des exceptions compréhensibles aux garanties du procès pénal (I) mais difficilement admissibles dès lors qu’elles concernent la privation de liberté (II).

I - Les garanties du procès pénal

Ces exceptions concernent d’abord les audiences et matérialisent la désormais fameuse distanciation sociale (A). Elles concernent ensuite le fonctionnement des juridictions et permettent la prise en compte des difficultés d’organisation (B).

A - Le déroulement des audiences

Lorsque la réponse pénale ne suppose pas le recours à une audience, l’ordonnance ne prévoit pas d’aménagement particulier. Les mesures alternatives continuent donc à être mises en œuvre : il sera intéressant à cet égard de voir si l’urgence sanitaire a entraîné une augmentation de la réponse à disposition du parquet au détriment de celle réservée au juge. Lorsque la répression nécessite une audience, l’ordonnance prévoit l’utilisation élargie de la visioconférence, la restriction de la publicité et, potentiellement, la généralisation du juge unique.

Visioconférence. Jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, le recours à la visioconférence était soumis aux exigences de l’article 706-71 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7459LPX). L’utilisation d’un moyen de télécommunication audiovisuelle était déjà possible pour l’audition des témoins, des parties civiles et des experts. En revanche, l’accord des parties était nécessaire dans le cas de la comparution du prévenu détenu devant le tribunal correctionnel, ou bien encore pour l’audience relative au placement ou à la prolongation de la détention provisoire [12]. L’article 5 de l’ordonnance autorise - sans y obliger - le recours à la visioconférence devant l’ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans avoir besoin de recueillir l’accord des parties. N’ayant pas à donner leur accord préalablement au recours à la visioconférence, les parties ne peuvent pas davantage s’y opposer une fois la décision prise. Cette généralisation de la visioconférence sans accord des parties ne devrait pas pouvoir être transcrite dans le droit commun une fois l’état d’urgence sanitaire terminé. Le Conseil constitutionnel avait en effet censuré la tentative législative de permettre le recours à la visioconférence sans accord du mis en examen dans le cas de la prolongation de la détention provisoire, « eu égard à l’importance de la garantie qui s’'attache à la présentation physique de l’intéressé devant le magistrat ou la juridiction compétent dans le cadre d’une procédure de détention provisoire et en l’état des conditions dans lesquelles s’exerce un tel recours à ces moyens de télécommunication » [13]. L’importance est au moins égale pour la comparution physique devant la juridiction de jugement. Quant aux conditions dans lesquelles s’exerce un tel recours à la visioconférence, l’ordonnance montre elle-même qu’elles ne sont pas satisfaisantes.

Le texte va en effet plus loin en autorisant les « whatsaudience » en cas d’impossibilité technique ou matérielle de recourir à la visioconférence. Le juge peut alors décider d’utiliser « tout autre moyen de communication électronique, y compris téléphonique ». Faute d’image, ne reste que le son, à la condition que l’on puisse s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes et que soit garantie la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats [14]. En tout état de cause, les débats doivent rester contradictoires et les droits de la défense, respectés. Pour le reste, les précisions du sixième alinéa de l’article 706-71 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7459LPX) restent applicables [15]. Le justiciable est écarté, mais son avocat peut être présent auprès de la juridiction.

La procédure peut même devenir entièrement écrite devant le juge des libertés et de la détention. L’article 19 de l’ordonnance prévoit ainsi que lorsque le recours à la visioconférence n’est pas possible - sans envisager l’utilisation du téléphone - les décisions du JLD interviennent au vu des réquisitions écrites du procureur de la République et des observations écrites de la personne et de son avocat. Étrangement, il est précisé que l’avocat peut, s’il en fait la demande, présenter des observations orales, le cas échéant par visioconférence, alors pourtant que la procédure écrite suppose que l’utilisation de la visioconférence ne soit matériellement pas possible [16]. Le même recul de l’oralité est prévu pour les décisions du juge de l’application des peines ou du tribunal de l’application des peines relatives au placement à l'extérieur, la semi-liberté, le fractionnement et la suspension des peines, la détention à domicile sous surveillance électronique et la libération conditionnelle [17].

Publicité. Pour éviter la propagation du virus, des aménagements des règles de publicité sont prévus à l’article 7 de l’ordonnance. Le président de la juridiction peut - ici encore, ce n’est pas une obligation - décider que les débats se dérouleront en publicité restreinte ou à huis clos. La publicité peut également être écartée pour le prononcé des jugements - le dispositif de la décision doit alors être affiché dans un lieu de la juridiction accessible au public -, devant la chambre de l’instruction et devant le JLD. La justice ne devient pas pour autant secrète, puisque des journalistes peuvent alors assister à l’audience, y compris en cas de huis clos. La valeur constitutionnelle du principe de publicité des audiences semble ainsi respectée.

Juge unique. Le recul de la collégialité est aujourd’hui tel que les dispositions de l’ordonnance relatives au recours au juge unique ne sauraient surprendre. Il s’agit sans doute ici autant d’éviter la propagation du virus entre les membres de la formation de jugement que de permettre de juger malgré la maladie d’un magistrat. Le dispositif mis en place par le troisième chapitre de l’ordonnance est à la fois prudent et aventureux. La prudence vient d’une entrée en vigueur différée suspendue à l’adoption d’un décret « constatant la persistance d’une crise sanitaire de nature à compromettre le fonctionnement des juridictions malgré la mise en œuvre des autres dispositions de la présente ordonnance » [18].

Lorsque ce décret sera adopté - s’il l’est - la chambre de l’instruction, statuant en matière correctionnelle pourra statuer à juge unique, sur décision du premier président de la cour d’appel. Le renvoi à la formation collégiale sera toujours possible en raison de la complexité ou de la gravité des faits. Selon les mêmes modalités - la décision relevant alors de la compétence du président du tribunal judiciaire - le tribunal correctionnel pourra statuer à juge unique quels que soient l’infraction et le mode de saisine. Potentiellement, un juge unique pourrait donc être amené à statuer sur une infraction faisant encourir jusqu’à vingt ans d’emprisonnement en cas de récidive légale : il faut alors espérer que le renvoi à la collégialité sera effectif. Il en va de même pour la chambre des appels correctionnels, qui, depuis la loi du 23 mars 2019, pouvait déjà statuer à juge unique pour les appels formés contre les jugements rendus par un tribunal correctionnel statuant lui-même à juge unique [19].

Le tribunal pour enfants pourra également statuer à juge unique [20]. À cet égard, l’ordonnance ne prévoit pas de dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 251-3 du Code de l’organisation judiciaire (N° Lexbase : L7753LPT) : il faudra faire preuve de prudence dans la désignation du juge des enfants présidant le tribunal pour enfants, celui ayant renvoyé l’affaire ne pouvant présider cette juridiction [21].

Enfin, le tribunal de l’application des peines et la chambre de l’application des peines pourront également statuer à juge unique [22]. En revanche, pour les appels formés contre les jugements du tribunal de l’application des peines relatifs au relèvement de la période de sûreté, à la libération conditionnelle ou à la suspension de peine, la chambre des appels correctionnels peut déjà statuer sans le responsable d’une association de réinsertion des condamnés et le responsable d’une association d’aide aux victimes.

La matière criminelle semblait préservée, puisqu’il n’est pas envisagé dans l’ordonnance de déroger à la composition des cours d’assises. Mais ce qui devait arriver arriva : le ministère de la Justice réfléchirait à une généralisation de l’expérimentation des cours criminelles départementales [23]. Cynique, l’extension semble malheureusement irrémédiable : elle est déjà intervenue par l’arrêté du 2 mars 2020 [24] et l’on sait depuis leur création que les cours criminelles ont vocation à perdurer. La crise sanitaire constituerait ici un alibi de choix pour un législateur qui souhaite privilégier le jugement sans jurés.

B - L’organisation des juridictions

Malgré ces mesures, la propagation du virus n’épargne évidemment pas les personnels judiciaires. L’ordonnance a donc prévu des aménagements organisationnels qui concernent les personnels et juridictions, d’une part, et les délais, d’autre part.

Personnels. L’article 12 de l’ordonnance déroge à l’article 50 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0487LT9) pour la désignation des juges d’instruction. En cas d’absence, de maladie ou d’empêchement d’un juge d’instruction, le président du tribunal judiciaire peut ainsi désigner d’autres magistrats du siège - la précision est heureuse ! - pour exercer ces fonctions. Cette désignation étant expressément qualifiée de mesure d’administration judiciaire, aucun recours ne sera possible.

Juridictions. L’article 6 de l’ordonnance reprend étrangement un dispositif déjà existant. Il est en effet prévu que si une juridiction pénale du premier degré est dans l’incapacité totale ou partielle de fonctionner, le premier président de la cour d’appel désigne par ordonnance, après avis du procureur général, des chefs de juridiction et des directeurs de greffe des juridictions concernées, une autre juridiction du ressort pour connaître de tout ou partie de l’activité de la juridiction empêchée. Or, un tel mécanisme est déjà prévu à l’article L. 124-1 du Code de l’organisation judiciaire (N° Lexbase : L7261LPM) : « Lorsque la continuité du service de la justice ne peut plus être assurée au sein du bâtiment où siège la juridiction, dans les conditions offrant les garanties nécessaires au maintien de la sécurité des personnes et des biens, tout ou partie des services de la juridiction peut, à titre provisoire, être transféré dans une autre commune du ressort de la même cour d'appel » [25]. Les dispositions de l’ordonnance sont certes quelque peu différentes de celle du Code de l’organisation judiciaire, mais il semble que « l’incapacité de fonctionner » prévue par l’ordonnance soit assimilable à l’impossible « continuité du service de la justice […] dans les conditions offrant les garanties nécessaires au maintien de la sécurité des personnes et des biens » de l’article L. 124-1 du Code de l’organisation judiciaire.

La même possibilité est prévue en dehors du champ pénal par l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété. La circulaire [26] de présentation de cette dernière ordonnance précise que la possibilité de transfert de juridiction prévue par l’ordonnance « a donc vocation à rester exceptionnelle, étant précisé que plusieurs dispositions du Code de l’organisation judiciaire peuvent être actionnées avant qu’il soit nécessaire d’y recourir ».

Délais. Tous les délais pour l’exercice d’une voie de recours sont doublés, sans pouvoir être inférieurs à dix jours, en application du premier alinéa de l’article 4 de l’ordonnance, à l’exception du délai de quatre heures de l’article 148-1-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2971IZ3) relatif au référé-détention. Le doublement des délais s’applique donc aux justiciables, mais également au parquet, de sorte que le délai d’appel du procureur général [27] passe à quarante jours.

Ce doublement des délais s’accompagne d’un assouplissement bienvenu des formalités des recours puisque les recours peuvent désormais être effectués par lettre recommandée avec accusé de réception, tout comme le dépôt des mémoires et conclusions. L’appel et le pourvoi peuvent même être formés par courriel à l’adresse électronique fournie par la juridiction de première instance ou d’appel. Il en va de même pour les demandes d’actes adressées au juge d’instruction. La souplesse du courrier électronique pourrait sans doute perdurer une fois la crise sanitaire passée.

Corrélativement à l’augmentation des délais de recours, les délais impartis aux juridictions pour statuer sont également allongés, mais principalement lorsqu’une privation de liberté est en jeu.

II - La privation de liberté

Confinée, la répression ne doit pas pour autant renoncer à enfermer. L’ordre public est plus que jamais en cause, bien plus que la lutte contre la propagation du virus. Les cinquième et sixième chapitres de l’ordonnance concernent respectivement la détention provisoire (A) et les peines privatives de liberté (B).

A - Les prolongations de détention provisoire

Les détentions provisoires concernées sont, en application de l’article 15 de l’ordonnance, celles qui sont en cours ou débutant au 26 mars 2020 [28], jusqu’à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Les prolongations prononcées en application des dispositions de l’ordonnance s’appliqueront même après la cessation de cette urgence sanitaire. La circulaire invite les parquets à limiter les réquisitions de placement ou de prolongation « aux seules situations de prévention du risque de renouvellement de l’infraction ou de pression sur la victime dans des procédures de terrorisme, de criminalité organisée ou d’atteintes graves aux personnes ». En situation d’urgence, la détention provisoire peut donc être circonscrite : voici une situation que l’on doute malheureusement de voir perdurer une fois l’urgence sanitaire passée. Les détentions provisoires concernées sont celles qui interviennent dans le cadre d’une information judiciaire ou préalables à une comparution immédiate ou à délai différé.

Pendant l’instruction. L’article 16 est sans aucun doute la disposition de l’ordonnance la plus attentatoire aux libertés, tant dans sa lettre que dans l’interprétation qui en a été faite. Le texte prévoit l’augmentation des délais maximums de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique [29]. Cette prolongation a malheureusement été interprétée contre sa lettre par la circulaire et par… un courriel de la directrice des Affaires criminelles et des Grâces : « la situation pourrait prêter à sourire en ergotant sur la normativité d’une circulaire précisée par mail, mais l’interprétation retenue conduit à allonger la durée de toutes les détentions provisoires, de façon automatique et sans le contrôle d’un juge » [30]. Le Conseil d’État n’y a pourtant rien trouvé à redire [31].

Alors que l’on aurait pu aisément considérer que la prolongation de la détention provisoire supposait une décision judiciaire, le recours au juge est exclu : la prolongation de plein droit s’appliquerait automatiquement à toutes les détentions provisoires sans que le juge ait besoin de le préciser, alors pourtant que l’article 19 de l’ordonnance prévoit des modalités particulières pour les audiences de prolongation de détention provisoire. La précision apportée par la circulaire dispense certes les JLD de statuer, mais pas l’ordonnance. Il serait donc prudent de prendre soin de formaliser ces décisions. De la même manière, alors que l’on aurait pu aisément considérer que la référence par l’ordonnance à la prolongation de la durée maximale de la détention provisoire concernait la durée maximale prévue par la loi, la circulaire et son « mail d’application » considèrent que ce sont les titres de détention qui sont automatiquement prolongés [32]. Ici encore, la prudence sanitaire devrait s’accompagner d’une prudence judiciaire et les JLD seraient bien inspirés de prendre le soin de prolonger par ordonnance les détentions provisoires, au risque d’une interprétation contraire des dispositions. Les dispositions relatives à la durée de la détention provisoire en cas de comparution immédiate vont d’ailleurs en ce sens d’un allongement de la durée potentielle prévue par la loi.

Pendant l’audiencement. L’article 17 de l’ordonnance prévoit des augmentations des délais de la détention provisoire dans le cas de la comparution immédiate ou à délai différé. Le prévenu détenu doit comparaître devant le tribunal correctionnel au plus tard le sixième jour ouvrable suivant son placement en détention provisoire, contre trois jours hors urgence sanitaire. Si le prévenu ne consent pas à être jugé séance tenante, l’audience de renvoi peut intervenir dans les dix semaines - contre six hors urgence sanitaire - voire six mois lorsque la peine d’emprisonnement encourue est supérieure à sept ans - contre quatre mois hors urgence sanitaire [33]. La détention provisoire du prévenu est allongée en conséquence. Le même allongement vaut pour l’appel formé [34], puisque la cour d’appel dispose de six mois au lieu de quatre pour statuer.

Dans le cadre de la comparution à délai différé, la détention provisoire peut aller jusqu’à quatre mois, contre deux mois actuellement.

Demandes de mise en liberté. Les détenus conservent heureusement la possibilité de former des demandes de mise en liberté. Au demeurant, vu l’interprétation ministérielle donnée de l’article 16 de l’ordonnance, ces demandes de mise en liberté vont se multiplier. L’article 18 de l’ordonnance octroie un délai de six jours ouvrés au JLD pour statuer sur une demande de mise en liberté. En tout état de cause, si le JLD ne statue pas dans ce délai, la chambre de l’instruction peut être directement saisie en application du dernier alinéa de l’article 148 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4989K8B). L’article 18 de l’ordonnance porte également à un mois les délais impartis à la chambre de l’instruction ou à une juridiction de jugement pour statuer sur une demande de mise en liberté sur l’appel d’une ordonnance de refus de mise en liberté ou sur tout autre recours en matière de détention provisoire, d’assignation à résidence sous surveillance électronique ou de contrôle judiciaire [35]. Il faut à cet égard rappeler que la suspension médicale de la détention provisoire prévue à l’article 147-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7700LPU) apparaît fondamentale.

La Cour de cassation dispose d’un délai de six mois, au lieu de trois mois, pour statuer sur les pourvois formés contre les arrêts de chambres de l’instruction rendus en matière de détention provisoire ou les arrêts de mise en accusation ou de renvoi [36].

Enfin, l’article 21 de l’ordonnance prévoit la possibilité pour les personnes en détention provisoire d’être affectées dans un établissement pour peines. Cette possibilité existe d’ores et déjà depuis la loi du 23 mars 2019 (N° Lexbase : L6740LPC) [37], mais elle est réservée à un objectif de prévention des évasions ou de maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements pénitentiaires.

B - Les aménagements de peine

En ce qui concerne les personnes condamnées à une peine privative de liberté, l’ordonnance tente l’équivalent d’un cataplasme sur une jambe de bois. Les dispositions concernent d’abord les affectations des détenus. Elles allègent ensuite les procédures relatives aux aménagements de peine.

Affectations. Les personnes condamnées peuvent être incarcérées en maison d’arrêt, quelle que soit le quantum de leur peine [38]. L’administration pénitentiaire dispose d’une plus grande marge de liberté pour décider du lieu d’affectation des personnes privées de liberté, puisqu’il n’est plus nécessaire de recueillir l’avis préalable de l’autorité judiciaire pour transférer une personne détenue. L’autorité judiciaire doit tout de même être informée des modifications et a le pouvoir de les modifier ou d’y mettre fin.

Procédures. La procédure d’octroi des aménagements de peine est allégée. En cas d’avis favorable du procureur de la République, le juge de l’application des peines peut octroyer des réductions de peine, autorisations de sorties sous escorte et permissions de sortir sans consulter la commission d’application des peines. Il faut à cet égard rappeler que la loi du 23 mars 2019 a déjà en partie déjudiciarisé les permissions de sortie qui peuvent être directement octroyées par le directeur de l’établissement pénitentiaire. Au demeurant, il n’est pas certain que les permissions de sortie et les autorisations de sortie sous escorte soient les aménagements les plus à même d’éviter la circulation du virus. Le cas échéant, l’avis de cette commission est recueilli par tout moyen. La loi du 23 mars 2019 avait déjà prévu la possibilité pour la commission de délibérer par voie dématérialisée [39]. La libération sous contrainte est envisageable dans les mêmes formes, à la condition qu’elle aboutisse à une libération conditionnelle et que le condamné bénéficie d’un hébergement. Enfin, le refus d’une libération sous contrainte n’empêche pas qu’elle soit octroyée.

Les suspensions de peine des condamnés dont la peine restant à subir est inférieure à deux ans peuvent être octroyées sans débat contradictoire. La suspension de peine pour motif médical peut quant à elle être accordée sans débat contradictoire, sur avis favorable du procureur de la République et au vu d’un certificat médical du médecin de l’unité de soins. Lorsque la personne a été condamnée à un suivi socio-judiciaire, l’expertise de dangerosité n’est pas nécessaire.

L’article 27 de l’ordonnance met en place une réduction supplémentaire de peine de deux mois pour les condamnés à une peine privative de liberté à temps, octroyée sans avis de la commission d’application des peines en cas d’avis favorable du procureur de la République. Certains condamnés en sont toutefois exclus : les condamnés pour terrorisme [40] ou pour les infractions aggravées parce qu’elles ont été commises sur le conjoint, le partenaire ou le concubin [41] ; les personnes détenues ayant initié une action collective violente au sein de l’établissement pénitentiaire ; les personnes détenues « ayant eu un comportement de mise en danger des autres personnes détenues ou du personnel pénitentiaire, au regard des règles imposées par le contexte sanitaire ». Cette dernière exclusion est particulièrement floue et on aurait pu légitimement penser que les détenus étaient plutôt les personnes mises en danger en raison de la situation sanitaire.

L’article 28 de l’ordonnance prévoit une automatisation de sorties anticipées sous forme d’assignation à domicile. Le dispositif est déjudiciarisé et rappelle ce que la loi pénitentiaire avait mis en place. Le procureur de la République peut, sur proposition du directeur du SPIP, octroyer cet aménagement pour toutes les personnes détenues condamnées à une peine inférieure ou égale à cinq ans dont le reste de la peine à subir est inférieur à deux mois. En sont exclus les détenus « dangereux » évoqués précédemment, auxquels il faut ajouter les auteurs d’une infraction d’atteinte à la personne d’un mineur de quinze ans. La mesure peut être révoquée si, alors qu’il est remis en liberté et assigné à domicile, le condamné commet la contravention de sortie « sans attestation » prévue à l’article L. 3136-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L5649LW7). L'ironie aurait pu être amusante si le flou de cette incrimination n'avait été si important.

Enfin, l’article 29 de l’ordonnance étend la conversion de peine de l’article 747-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7697LPR) aux condamnés dont le reliquat de peine est inférieur ou égal à six mois.

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