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par Christophe Radé, Professeur agrégé à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit médical"
le 22 Novembre 2011
Les faits. Un patient avait consulté son médecin généraliste le 12 décembre 2003, qui a diagnostiqué un syndrome grippal. Son état ne s'étant pas amélioré, il a de nouveau consulté son médecin deux jours plus tard qui lui a alors prescrit un bilan sanguin et une radiographie pulmonaire. Après le compte-rendu téléphonique du radiologue, le médecin traitant a prescrit un antibiotique. Le patient est décédé dans la nuit du 18 décembre 2003. Le rapport d'expertise ordonné par la CRCI a constaté que des "manquements successifs avaient été commis dans la prise en charge" de la victime par les deux médecins.
Commentaire. Il s'agit ici d'une nouvelle hypothèse de mise en cause de la responsabilité médicale en raison du caractère tardif ou inapproprié de la prise en charge d'un patient (1).
Les faits. Dans la nuit du 13 au 14 décembre 2001 à 3h15 du matin, un patient a chuté par la fenêtre de la chambre où il était hospitalisé après une opération de chirurgie générale.
Après avoir constaté qu'il avait été visité à 23h30 et à 3h par l'infirmière de garde laquelle l'avait trouvé endormi, la cour d'appel a considéré que l'établissement avait procédé aux diligences normales auxquelles il était tenu au titre des obligations de moyens lui incombant. Elle a considéré que les effectifs en service de nuit dans une clinique généraliste ne permettent aucunement de poster à demeure un membre de son personnel auprès du patient et, que, malgré les manifestations d'agitation qui s'étaient traduites par des fugues dans les couloirs, aucun signe dans le comportement du patient ne pouvait permettre d'envisager un quelconque risque de défenestration, étant par ailleurs observé qu'aucune tendance suicidaire préexistante ne figurait dans les éléments d'information portés à la connaissance du personnel médical.
C'est cet arrêt qui est ici cassé au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), la Cour de cassation considérant que les juges d'appel n'avaient pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui en découlaient. Pour la Haute juridiction, en effet, la cour d'appel avait relevé que l'avant-veille, le patient avait manifesté un comportement perturbé, caractérisé par un état d'agitation intense qui l'avait conduit à arracher les perfusions et la sonde qui lui avaient été posées, que le personnel en ayant référé au médecin, celui-ci avait prescrit un traitement neuroleptique et anxiolytique, que la réitération du comportement le jour suivant avait entraîné la reconduction du traitement accompagné d'une surveillance plus fréquente et d'une mesure contraignante par attachement des mains, que dans la soirée du 13 décembre, il avait fugué dans les couloirs du quatrième étage et avait été ramené à sa chambre où, sur prescription du médecin anesthésiste de garde, un neuroleptique supplémentaire lui avait été donné, ce dont il résultait que la clinique ne pouvait ignorer que l'état du malade dont elle avait la charge l'exposait à un risque particulier de suicide ou de chute accidentelle que de simples rondes du personnel de surveillance n'étaient pas de nature à éviter.
Commentaire. Cette affaire illustre parfaitement comment peut varier l'intensité de l'obligation de surveillance des établissements de santé face à des patients présentant des troubles du comportement, et comment la faute médicale dépendra de l'information préalable de l'équipe médicale des particularités de l'état de santé du patient et, partant, de la nécessité particulière de mettre en place une surveillance renforcée (2).
Les faits. Un patient, atteint de diabète, a consulté un médecin ophtalmologue, en 1993, 1998, 2000, puis le 7 janvier 2002. A cette date, le médecin a pratiqué un fond d'oeil qui n'a pas révélé de signes de rétinopathie diabétique, l'acuité visuelle étant par ailleurs normale de loin. Des troubles visuels étant apparus en mai 2002 puis en novembre de la même année, le patient, qui n'avait pu obtenir un rendez-vous avant mai 2003, a consulté son médecin traitant qui l'a adressé à un autre médecin ophtalmologiste, lequel a diagnostiqué le 27 février 2003, une rétinopathie diabétique oedémateuse proliférante bilatérale, compliquée d'une hémorragie du vitré à gauche, qui a nécessité plusieurs traitements et interventions, lesquels ont laissé subsister d'importantes séquelles.
L'assureur du médecin, ayant refusé, malgré un avis de la CRCI de Haute-Normandie concluant à la responsabilité de ce praticien, de formuler une offre d'indemnisation, l'ONIAM a indemnisé la victime puis a exercé un recours subrogatoire à l'encontre du praticien et de son assureur. La cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 3ème ch., 14 mai 2010, n° 09/00646 N° Lexbase : A8171EXW) a déclaré le médecin responsable d'une faute de surveillance ayant entraîné une perte de chance de 50 % d'éviter les complications qu'il a présentées, et l'a condamnée in solidum avec l'assureur à payer à l'ONIAM les sommes de 54 268,03 euros, au titre de l'indemnisation, de 600 euros au titre des frais d'expertise amiable et de 8 140 euros à titre de pénalité et, d'autre part, à payer certaines sommes à la caisse primaire d'assurance maladie du Havre.
L'arrêt d'appel est confirmé. Dans son arrêt de rejet, la Haute juridiction souligne en effet, au vu du rapport d'expertise sur lequel se sont appuyés les juges du fond, que la rétinopathie est une complication quasi constante du diabète, survenant la plupart du temps dix ans après le début de la maladie, que lors de l'examen du 7 janvier 2002, les facteurs favorisant l'apparition de la rétinopathie diabétique étaient réunis et que le médecin, qui suivait la patiente depuis 1993, n'ignorait pas que celui-ci ne se soignait pas de façon rigoureuse, a estimé que cette dernière aurait dû, compte tenu de ces circonstances, mettre en place une surveillance accrue de son patient. La cour d'appel a également relevé que le médecin, alertée à deux reprises, postérieurement à cette consultation, des troubles visuels, avait refusé d'avancer le rendez-vous fixé au mois de mai 2003, sans prendre la peine de diriger son patient vers un autre confrère, quand la surcharge des cabinets ne constituait pas une excuse, le médecin devant réserver les cas d'urgence. Les juges d'appel ont donc pu déduire de ces différents éléments que le médecin avait commis une faute de surveillance ayant entraîné une perte de chance de recevoir un traitement au laser plus précoce et d'éviter les séquelles dont il était atteint.
Commentaire. Le grief tiré d'un défaut de surveillance est classique dans la mesure où le médecin doit assurer le suivi de son patient pendant (3) et après l'opération (4).
Les faits. Un patient est hospitalisé pour subir une radiographie thoracique puis une biopsie bronchique. Après être rentré à son domicile, le patient est de nouveau hospitalisé huit mois plus tard et décède d'un cancer bronchique.
Selon le Conseil d'Etat, "il appartient aux praticiens des établissements de santé publics d'informer directement le patient des investigations et des résultats des examens" réalisés, en particulier lorsqu'ils mettent en évidence des risques pour sa santé, à moins que le patient "n'ait expressément demandé que les informations médicales le concernant ne lui soient délivrées que par l'intermédiaire de son médecin traitant". Le patient n'ayant pas fait une telle demande, le défaut d'information du praticien sur les résultats de sa première radiographie thoracique constituait une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier.
Commentaire. Le Conseil d'Etat nous livre ici sa toute première décision faisant application de l'article L. 1112-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4528DLB) dans sa version antérieure à la loi "Kouchner" du 4 mars 2002 (loi n° 2002-303 N° Lexbase : L1457AXA), aux termes duquel "Les établissements de santé, publics ou privés, sont tenus de communiquer aux personnes recevant ou ayant reçu des soins, sur leur demande, les informations médicales définies à l'article L. 1111-7. Les praticiens qui ont prescrit l'hospitalisation ont accès, sur leur demande, à ces informations. Cette communication est effectuée, au choix de la personne concernée, directement ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'elle désigne. Les établissements de santé proposent un accompagnement médical aux personnes qui le souhaitent lorsqu'elles demandent l'accès aux informations les concernant".
Intérêt. La première chambre civile de la Cour de cassation confirme ici sa jurisprudence "Seurt" (5) ; revenant sur son refus antérieur, on se souviendra que la Haute juridiction considère, depuis cet arrêt, que le manquement du médecin à son obligation d'information, même s'il n'a pas déterminé le patient dans ses choix, lui cause toutefois un préjudice que le juge doit nécessairement indemniser, le cas échéant en accordant à la "victime" un euro symbolique.
Les faits. Un patient a été atteint de troubles urinaires et sexuels à la suite d'une intervention pratiquée par un chirurgien contre lequel il a agi en réparation du préjudice causé.
La cour d'appel, après avoir écarté les fautes invoquées à titre principal au regard de l'indication opératoire et du suivi de l'intervention, a retenu que, si ce dernier ne justifiait pas avoir informé ce patient du risque de sténose urétrale, il n'était pas établi que, dûment informé des risques encourus, il aurait été susceptible d'y renoncer.
Cet arrêt est cassé, au visa des articles 16 (N° Lexbase : L1687AB4) et 16-3 (N° Lexbase : L6862GTC) du Code civil et L. 1111-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L5232IEI), la première chambre civile de la Cour de cassation considérant que "toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir, de sorte que le non-respect du devoir d'information qui en découle, cause à celui auquel l'information était légalement due, un préjudice, que le juge ne peut laisser sans réparation".
II - Infections nosocomiales
- CE 5° et 4° s-s-r., 28 juillet 2011, n° 320810 (N° Lexbase : A8286HWS)
Intérêt. Dans cette affaire, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 2ème ch., 18 décembre 2007, n° 05BX00824 N° Lexbase : A6497D4E) avait refusé de considérer que les dommages causés lors d'une intervention rendue nécessaire par une infection nosocomiale contractée lors d'une précédente intervention puissent être imputés à l'infection, et partant relever de son régime indemnitaire plus favorable pour les victimes puisqu'il les dispense de la preuve de la faute médicale.
Les faits remontaient à l'année 2000 et ne mettaient donc pas en cause le régime issu de la loi "Kouchner" (infections contractées entre le 5 septembre 2001 et le 31 décembre 2002) ou de la loi "About" (loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 N° Lexbase : L9375A8Q) (infections contractées à compter du 1er janvier 2003), mais la solution nous semble devoir être la même y compris si on se situe dans le cadre des articles L. 1142-1 (N° Lexbase : L1910IEH) et L. 1142-1-1 (N° Lexbase : L1859IEL) du Code de la santé publique.
Dans ces deux hypothèses, le texte exige, en effet, seulement la preuve que les dommages "résultent" ou ont été "provoqués" par l'infection pour que l'établissement en soit responsable, sans ajouter de référence au caractère "direct" du lien de causalité, comme cela est le cas lorsqu'on s'interroge sur la prise en charge au titre de la solidarité dans le cadre de l'aléa nosocomial de l'article L. 1142-1, 2° (hypothèse d'un dommage relevant en principe de la responsabilité des médecins ou établissements mais imputables à un événement présentant les caractère de la force majeure). Il serait alors contraire au texte de considérer que seules les conséquences directes et immédiates de l'infection pourraient relever du régime de la responsabilité des établissements (DFP inférieur à 26 %) ou de la solidarité (décès ou DFP supérieur à 25 %).
- Cass. civ. 1, 7 juillet 2011, n° 10-19137, F-D (N° Lexbase : A9690HUG)
Cadre juridique applicable. Les infections nosocomiales contractées avant le 5 septembre 2001 relèvent toujours du régime de la double obligation de sécurité de résultat du médecin libéral et de l'établissement de santé dégagé en 1999 (6). La victime contaminée par un germe pendant une opération peut donc obtenir la condamnation in solidum du chirurgien libéral qui l'a opérée et de l'établissement, à charge ensuite pour le tribunal de statuer sur les recours en contribution. En l'absence de faute prouvée, ce recours s'effectuera pas parts égales ; en présence d'une faute prouvée, seul le fautif supportera le poids définitif de la réparation. C'est cette dernière solution qui se trouve ici illustrée.
L'affaire. Un chirurgien avait été condamné in solidum avec une clinique en raison d'une infection nosocomiale contractée par un patient en 1995 au cours d'une intervention pratiquée dans l'établissement, puis à la garantir entièrement dans le cadre du recours exercé par l'établissement.
C'est cette condamnation qui se trouve ici confirmée par le rejet du pourvoi.
La Haute juridiction relève, en effet, que le chirurgien avait été imprudent en décidant, quatre mois après le traitement chirurgical d'un panaris, d'opérer en l'absence d'urgence, faisant courir au patient un risque certain. Par la suite il n'avait pas prodigué à ce dernier des soins post-opératoires attentifs et diligents et avait négligé la survenue d'une complication cutanée liée à la pose d'une attelle. Par ailleurs, parmi les causes possibles de l'infection nosocomiale, aucune ne concernait la clinique, ses locaux ou son personnel. Dans ces conditions, les juges d'appel avaient pu considéré que l'infection litigieuse résultait des seules conditions dans lesquelles le praticien avait procédé à l'opération, ce qui justifiait sa condamnation comme seul fautif et, partant, seul responsable à garantir la clinique des condamnations prononcées contre elle au titre de sa responsabilité de plein droit envers les victimes d'infections nosocomiales contractées dans l'établissement.
Intérêt de la décision. La définition de l'infection nosocomiale a fait difficulté dès avant l'adoption de la loi "Kouchner" du 4 mars 2002. Singulièrement, on s'est demandé s'il fallait définir cette notion largement, comme visant toute affection contractée lors d'un séjour hospitalier, ou restrictivement en excluant les germes dont le patient était porteur au moment de l'acte et qui ne sont devenus pathogènes qu'en raison de leur introduction dans le corps après un acte invasif.
Alors que la Cour de cassation s'est rapidement prononcée en faveur de la conception la plus large (7), le Conseil d'Etat a dans un premier temps fait sienne la distinction selon que l'infection est d'origine endogène ou exogène pour restreindre l'application du régime de la faute présumée aux seules affections d'origine exogène (8).
Dans une décision rendue le 2 février 2011, le Conseil d'Etat avait étendu sa jurisprudence aux infections d'origine endogène et affirmé que "l'introduction accidentelle d'un germe microbien dans l'organisme lors d'une intervention chirurgicale révèle une faute dans l'organisation ou le fonctionnement du service hospitalier et engage la responsabilité de celui-ci envers la victime des conséquences dommageables de l'infection", tout en maintenant le régime de la responsabilité hospitalière de droit commun pour les infections dont il est certain qu'elles ont pour origine un germe déjà présent dans l'organisme du patient avant l'opération (9).
Il semblait logique que cette extension de l'application du régime de la présomption de faute aux affections exogènes s'accompagne d'une définition large de l'infection nosocomiale elle-même, car dans le cadre de l'application du régime légal c'est bien cette notion qui conditionne l'application de la responsabilité de plein droit de l'établissement. Cette conclusion semblait d'ailleurs d'autant plus logique que le décret n° 2010-1408 du 12 novembre 2010 (N° Lexbase : L3268IND) a introduit dans l'article R. 6111-6 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L3664INZ) la définition la plus large en visant "les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé".
C'est cette conception large qui a été formellement consacrée par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 10 octobre 2011 (10).
Les faits. Le 26 septembre 2001, une jeune fille âgée de 19 ans et présentant un neurinome de l'acoustique gauche, avait été opérée au CHU d'Angers. Dans la nuit du 3 au 4 octobre 2001, elle a été atteinte d'une méningite à pneumocoques dont elle est décédée le 6 octobre.
Le rapport d'expertise a montré qu'à la suite de l'intervention pratiquée le 26 septembre 2001 consistant dans une exérèse du neurinome de l'acoustique gauche en translabyrinthique, la patiente, dont l'évolution post-opératoire immédiate avait été satisfaisante, a éprouvé, dans la nuit du 3 au 4 octobre, des céphalées violentes, des myalgies diffuses, des dorsalgies et des rachialgies. La ponction lombaire alors pratiquée a révélé une méningite à pneumocoques dont elle est décédée le 6 octobre.
Le Conseil d'Etat relève que la circonstance que la patiente était porteuse saine du pneumocoque lors de son admission à l'hôpital, "n'est pas de nature à faire regarder l'infection comme ne présentant pas un caractère nosocomial, dès lors qu'il ressort de l'expertise que c'est à l'occasion de l'intervention chirurgicale que le germe a pénétré dans les méninges et est devenu pathogène", et que "les dispositions précitées du I de l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique font peser sur l'établissement de santé la responsabilité des infections nosocomiales, qu'elles soient exogènes ou endogènes, à moins que la preuve d'une cause étrangère ne soit apportée".
Le Conseil d'Etat a ajouté "que l'infection des méninges a été provoquée par l'intervention et constitue un risque connu des interventions de la nature de celle pratiquée en l'espèce", et que "si l'expert a relevé qu'il était très difficile de la prévenir, il ne ressort pas de l'instruction qu'elle présente le caractère d'imprévisibilité et d'irrésistibilité qui permettrait de regarder comme apportée la preuve d'une cause étrangère".
III - Produits de santé
Cadre juridique. Un produit de santé est défectueux soit parce que son bilan coût/avantage montre qu'il n'offre pas la sécurité pharmacologique à laquelle on est en droit de s'attendre (défectuosité intrinsèque), soit parce que l'information qui entoure les conditions de son utilisation est insuffisante (défectuosité extrinsèque). C'est à cette seconde hypothèse que se rattache cette décision relative au Bactrim Forte.
Les faits. La patiente, âgée de 20 ans, a consulté un médecin oto-rhino-laryngologiste qui lui a prescrit du Bactrim Forte pendant 8 jours et des pulvérisations nasales. Elle a présenté, à l'arrêt du traitement, des lésions cutanées caractéristiques d'un syndrome de Lyell, nécessitant une hospitalisation et entraînant une incapacité temporaire et d'importantes séquelles.
Le rapport d'expertise ayant confirmé que la pathologie trouvait son origine dans l'administration du médicament litigieux, la patiente a recherché la responsabilité d'une part du laboratoire Roche, fabricant et, d'autre part, du médecin tant en raison d'un défaut du produit que d'un manquement à leur devoir d'information.
La cour d'appel a refusé de faire droit à ses demandes et considéré que la circonstance que le laboratoire n'ait pas produit dans le dossier la notice d'information 1987 du Bactrim Forte, insérée dans le conditionnement du médicament et non conservée dans ses archives, n'était pas constitutive d'une faute dès lors que cette notice était nécessairement conforme administrativement à l'Autorisation de mise sur le marché (AMM) de l'époque faisant état au titre des effets indésirables, de la survenue du syndrome de Lyell, dans la rubrique des manifestations cutanées.
L'arrêt est cassé, la Haute juridiction relevant que l'AMM ne mentionnait que de "simples 'manifestations cutanées', tandis que seule l'annexe I, réservée aux professionnels, faisait état de 'quelques cas de nécrolyse épidermique imprévisibles et parfois mortels (syndrome de Lyell)'".
Intérêt. Cet arrêt présente un double intérêt.
En premier lieu, il fournit une nouvelle illustration de la différence qui existe entre les "effets indésirables" et le "défaut" du produit (11). Dans cette affaire, le redoutable syndrome de Lyell, également impliqué dans les contentieux des médicaments anti-goutte (12), ne pouvait pas, compte tenu de la gravité de ses manifestations, être assimilé à un effet indésirable, telle une rougeur ou une démangeaison (13), tout comme d'ailleurs cela avait été jugé dans la seule affaire ayant conduit à la condamnation d'un fabricant de vaccin anti hépatite B (14).
En second lieu, l'arrêt confirme que seule compte l'information délivrée au patient, ce qui est logique puisque c'est du point de vue de l'utilisateur du produit qu'il convient de vérifier la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, peu important que le professionnel dispose d'une notice plus complète fournie par le fabricant du produit mis en cause et comme cela avait été jugé à propos du Dermalive (15).
IV - Solidarité nationale
Contexte. Le Code de la santé publique confie à l'ONIAM deux types de compétences : les premières, en constante progression depuis la mise en place du dispositif par la loi "Kouchner" du 4 mars 2002, visent à assurer directement l'indemnisation des victimes en vertu d'obligations propres ; les secondes visent à suppléer les établissements ou les professionnels défaillants, notamment lorsque leur assureur ne fait pas d'offre d'indemnisation aux victimes (16). Pour les y contraindre, l'article L. 1142-15 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L2468DKM) les place sous la menace d'une pénalité de 15 % à laquelle le juge peut les condamner au profit de l'office (17).
Le texte subordonne cette possibilité au "refus explicite" opposé par l'assureur, et ce pour s'assurer que le défaut d'offre ne résulte pas uniquement d'une demande malencontreusement égarée sous une pile de dossier.
Le sort de l'offre dérisoire. Mais qu'en est-il lorsque l'assureur ne refuse pas de faire une offre, mais refuse de la faire en conformité avec l'évaluation du dommage qui accompagne obligatoirement l'avis émis par la CRCI qui l'a désigné comme débiteur (18) ?
C'est tout l'intérêt de cet arrêt qui assimile l'offre manifestement dérisoire au refus explicite pour condamner l'assureur à la pénalité de 15 %. Pour la Cour de cassation, en effet, l'offre portant sur des indemnités dont le "caractère dérisoire du montant" a été caractérisé par les juges "équivalait à une absence d'offre au sens de l'article L. 1142-15 du Code de la santé publique, de sorte que l'ONIAM s'était régulièrement substitué à cet assureur qui encourait dès lors la pénalité égale à 15 % des sommes allouées aux intéressés".
Cette interprétation doit être approuvée. Certes, au regard de la lettre du texte, une autre conception pouvait se défendre car l'assureur qui fait une offre ne peut pas être considéré comme ayant "refusé" de faire cette offre... Mais en faisant l'offre à un niveau sans commune mesure avec l'évaluation du dommage réalisée par la commission bafoue l'obligation d'indemnisation aussi surement que le refus pur et simple, comme cela est d'ailleurs jugé de manière constante dans le cadre de la procédure d'offre au profit des victimes d'accidents de la circulation (19). La solution est donc conforme à l'assimilation classique en droit du nul et du dérisoire, qui vaut notamment en matière de détermination du prix, et semble opportune pour stopper nette toute tentative de contournement de l'esprit du texte. Certes, l'obligation de faire une offre conforme à l'avis ne vaut que pour l'assureur, puisque la Cour de cassation, à la suite du Conseil d'Etat, a confirmé que l'ONIAM n'était pas obligé par l'avis (20), mais il faut s'en prendre alors au législateur de 2002 qui n'a pas voulu créer de commissions juridictionnelles comparables aux CIVI, et non aux victimes qui ne sont pour rien dans les mauvais choix législatifs des années passées.
Les faits. L'assureur désigné par la CRCI pour faire une offre d'indemnisation s'y était refusé, malgré un avis de la CRCI de Haute-Normandie concluant à la responsabilité de son assuré. L'ONIAM a donc indemnisé en lieu et place puis a exercé un recours subrogatoire à l'encontre du praticien et de son assureur et réclamé sa condamnation à la pénalité de 15 % de l'article L. 1142-15 du Code de la santé publique.
La cour d'appel de Versailles (préc.), a déclaré le médecin responsable d'une faute de surveillance ayant entraîné une perte de chance de 50 % d'éviter les complications qu'il a présentées, et l'a condamnée in solidum avec l'assureur à payer à l'ONIAM les sommes de 54 268,03 euros, au titre de l'indemnisation, de 600 euros au titre des frais d'expertise amiable et de 8 140 euros à titre de pénalité et, d'autre part, à payer certaines sommes à la caisse primaire d'assurance maladie du Havre.
Arguments de l'assureur. Pour prétendre échapper au paiement de la pénalité de 15 %, l'assureur faisait valoir que les CRCI sont dépourvues de caractère juridictionnel (21), que leurs avis ne lient pas leurs destinataires et que l'assureur, qui garantit la responsabilité civile d'un professionnel de santé considéré comme responsable d'un dommage relevant du premier alinéa de l'article L. 1142-8 du code de la santé publique par une CRCI n'est pas tenu d'adresser une offre d'indemnisation à la victime.
Il prétendait également que la présence dans l'article L. 1142-15 du Code de la santé publique de l'expression "le cas échéant" trahissait l'existence d'un pouvoir de décision permettant au juge d'écarter la pénalité, et non simplement le rappel de la condition de défaut d'offre.
Ces arguments n'ont pas convaincu la Haute juridiction qui rejette le pourvoi. Selon la Cour, en effet, l'assureur "n'apportait pas la preuve de ce qu'elle aurait eu un motif légitime de passer outre à l'avis de la CRCI en refusant de faire l'offre d'indemnisation prévue à l'article L. 1142-14 du Code de la santé publique", ce qui justifiait pleinement sa condamnation à verser à l'ONIAM la pénalité prévue à l'article L. 1142-15 du même code évaluée à son taux maximum.
Qu'est-ce qu'un motif légitime de refus d'offre ? C'est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation, statuant sur ce point précis, affirme en creux qu'un assureur pourrait avoir un "motif légitime" de ne pas présenter d'offre à la victime.
On peut imaginer ici qu'il s'agisse de manquements par la commission aux obligations légales qui lui incombent, et qui pourraient justifier qu'il soit de nouveau statué sur l'affaire, singulièrement pour ce qui concerne la conduite de la procédure : compétence territoriale, composition de la commission, recours à l'expertise, caractère contradictoire de celle-ci, possibilité pour le professionnel de se faire assisté par un avocat, etc..
On peut également imaginer que l'assureur invoque des arguments de fond tenant aux conditions de la responsabilité de son assuré. Si des erreurs de droit devraient pouvoir effectivement justifier un refus d'offre (assureur n'assurant pas ou plus, dépassement des plafonds par année ou par sinistre, erreur dans l'application du régime concernant, par exemple, le taux de DFP - infection nosocomiale devant être prise en charge directement par l'ONIAM), que penser d'un différend opposant l'assureur à la CRCI et portant sur l'appréciation de la faute, de la causalité ou de l'évaluation ; dans cette hypothèse, il semble que l'esprit de la réforme interdit à l'assureur de refuser de faire une offre, même si ce dernier préfèrera certainement courir le risque d'être condamné en justice plutôt que de devoir verser des indemnités qu'il penserait ne pas devoir. Il appartiendra alors au juge de moduler le montant de la pénalité pour tenir compte, le cas échéant, des doutes que l'assureur pouvait éprouver à la lecture de l'avis.
V - Modalité de la réparation
Les faits. Dans cette affaire la cour d'appel a considéré que les fautes dans la prise en charge ont "fait perdre [...] une chance [...] souverainement évaluée à 80 %, de retarder l'échéance fatale que comportait sa maladie et d'avoir une fin de vie meilleure et moins douloureuse, ce qui constituait une éventualité favorable".
Commentaire. La perte de chance sera retenue lorsque l'état antérieur du patient rendra le dommage qui s'est finalement réalisé en partie prévisible dans les conditions où il est intervenu (22).
Les faits. Un chirurgien urologue a pratiqué le 2 novembre 1990 une cystectomie totale avec reconstitution de vessie. La cour d'appel a reconnu le praticien entièrement responsable de l'entier dommage après avoir considéré qu'il avait choisi la mauvaise thérapeutique.
Le pourvoi reprochait aux juges d'appel de n'avoir pas retenu une simple perte de chance d'éviter ou de différer les conséquences mutilantes de cette intervention, dès lors que l'alternative à l'intervention pratiquée ne permettait pas d'exclure la nécessité d'y avoir recours ultérieurement en cas de récidive.
Telle n'est pas l'opinion de la Cour de cassation qui rejette le pourvoi.
Pour la Haute juridiction, en effet, la cour d'appel avait relevé que l'ensemble des données fournies par les expertises réalisées démontrait que la prostatocystectomie totale avec vessie de remplacement ne peut pas être considérée comme une thérapie de prévention eu égard aux conséquences gravement invalidantes qu'elle entraîne. Par ailleurs les experts préconisent, s'agissant d'une tumeur de stade A infiltrant la muqueuse mais pas encore les muscles, une résection totale avec une surveillance constante, voire en cas de récidive unique une nouvelle résection, et en cas de récidive multifocale une BCG thérapie intravésicale, la prostatocystectomie ne devant être réalisée qu'en cas de récidive rapide, soit dans les trois mois. Or, le praticien n'avait aucune certitude quant au degré de malignité de la tumeur et à son évolution et, n'ayant pas pris ces précautions qui correspondaient à un protocole connu comme appliqué par la majorité de la communauté des urologues à l'époque des faits, n'a pas apporté les soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science que l'état de santé de ce dernier justifiait.
Pour la Cour de cassation, c'est alors à bon droit que la cour d'appel n'a pas réparé une perte de chance, mais un préjudice certain qui impliquait de mettre à la charge du praticien la réparation de l'intégralité des préjudices.
Commentaire. La perte de chance ne se justifie que s'il existe une incertitude sur l'existence d'autres causes ayant pu contribuer à la réalisation du dommage. Si le juge acquiert la certitude, au vu du dossier, que la faute a directement et entièrement causé le dommage, alors il n'y aura pas lieu à faire application de cette technique ; la solution est rare, mais parfaitement justifiée. C'est ainsi qu'en présence d'un manquement du médecin à son obligation d'information, la jurisprudence admet l'indemnisation intégrale du dommage final lorsqu'il est certain qu'informé des risques auxquels il allait être exposé il aurait refusé la technique qu'on lui proposait (23).
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