[Doctrine] Chronique de droit de la fonction publique - Juillet 2010

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit interne de la fonction publique de Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour. Tout d'abord, dans un arrêt rendu le 2 juin 2010, le Conseil d'Etat vient préciser les conditions dans lesquelles l'administration peut imposer, une fois le danger grave et imminent disparu, la reprise du travail. Ensuite, dans une décision du même jour, la Haute juridiction administrative a jugé qu'une union de syndicats ne justifie pas d'un intérêt suffisant lui donnant qualité pour demander l'annulation d'un arrêté attribuant au secrétaire général d'une commune une rémunération au titre de ses activités de direction du centre communal d'action sociale. Enfin, dans une décision rendue le 26 mai 2010, le Conseil d'Etat a jugé que "c'est seulement dans le cas où, malgré les mesures prises pour favoriser son intégration professionnelle après qu'il a été procédé à une évaluation de ses compétences, il apparaît en définitive inapte à exercer ses fonctions", que la personne handicapée peut faire l'objet d'un licenciement.

• Droit de retrait des agents publics : date de reprise des fonctions (CE 3° et 8° s-s-r., 2 juin 2010, n° 320935, Ministre de l'Education nationale c/ Mlle Fuentes, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2050EYL)

L'accroissement des phénomènes de violences urbaines et, plus généralement, la montée de l'insécurité dans certains quartiers dits "sensibles" sont à l'origine d'un contentieux grandissant relatif à l'exercice de leur droit de retrait par les fonctionnaires et agents publics. Bien connu en droit privé du travail (C. trav., art. L. 4132-1 N° Lexbase : L1472H9E), le droit de retrait, qui légitime un véritable "droit à la désobéissance", a été institué dans la fonction publique de l'Etat par le décret n° 95-680 du 9 mai 1995 (N° Lexbase : L8404AI4), modifiant le décret n° 82-453 du 28 mai 1982, relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail, ainsi qu'à la prévention médicale dans la fonction publique (N° Lexbase : L3033AI8), puis au profit des agents de la fonction publique territoriale par le décret n° 2000-542 du 16 juin 2000 (N° Lexbase : L6509IMZ), qui a modifié les articles 5-1 à 5-4 du décret n° 85-603 du 10 juin 1985 (N° Lexbase : L1018G89).

Selon l'article 5-1 précité, "si un agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé, ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de protection, il en avise immédiatement l'autorité administrative. Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un agent ou d'un groupe d'agents qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d'eux. La faculté ouverte au présent article doit s'exercer de telle manière qu'elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent. L'autorité administrative ne peut demander à l'agent de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent".

L'affaire jugée le 2 juin 2010 vient préciser les conditions dans lesquelles l'administration peut imposer, une fois le danger grave et imminent disparu, la reprise du travail. L'on notera que le pourvoi portait plus sur une question de principe car la retenue sur traitement contestée par l'agent n'était que d'un trentième de rémunération mensuelle. Mais, au-delà de l'espèce commentée, il s'agissait savoir si les agents publics doivent se voir notifier la cessation des conditions du droit de retrait par leur employeur, ou bien s'il leur appartient de reprendre le service dès qu'ils ont connaissance du "retour à la normale".

Les faits à l'origine du litige sont simples. En 2003, Mlle A., professeur dans un établissement d'enseignement secondaire, décide d'exercer son droit de retrait à la suite d'actes de violence survenus dans le lycée où elle est affectée. Elle va donc cesser le travail durant quatre jours, les 23, 27, 28 et 29 janvier 2003, et ne reprendra son service que le 5 février, après avoir reçu un courrier de l'inspecteur d'académie l'informant des mesures prises pour renforcer la sécurité dans l'établissement. Une retenue sur traitement, correspondant aux quatre journées non travaillées, ayant été effectuée par l'administration, Mlle A. a saisi le tribunal administratif d'un recours, invoquant les dispositions de l'article 5-6 du décret du 28 mai 1982 précité, et spécialement l'alinéa 2. Le ministre de l'Education nationale a formé un pourvoi en cassation, dans la mesure où se trouve annulée la retenue sur traitement pour absence de service fait portant sur la journée du 29 janvier 2003.

La section du contentieux du Conseil d'Etat censure le jugement qui lui était déféré au motif que "les dispositions de l'article 5-6 du décret du 28 mai 1982 ne subordonnent pas la reprise de leur service par les agents qui ont exercé ce droit à une information préalablement délivrée par l'administration sur les mesures prises pour faire cesser cette situation". Par conséquent, tranchant le fond du litige, la demande de remboursement de la retenue relative à la journée du 29 janvier -et elle seule- est rejetée.

L'on peut tirer deux enseignements de cette décision. En premier lieu, il incombe aux agents de prendre individuellement la décision de reprendre le service, sans qu'il soit besoin que l'administration leur ait enjoint de le faire. S'en trouve renforcée l'idée que la règle d'or est bel et bien celle de l'exercice sans faille des fonctions (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 28 N° Lexbase : L5223AHW). La mise en oeuvre du droit de retrait, comme sa fin, relève de l'appréciation personnelle de l'agent, en fonction des éléments dont il dispose et sous le contrôle in concreto du juge administratif (1), selon le caractère raisonnable ou non du danger en présence. Dans le cas de l'arrêt commenté, le Conseil d'Etat fait prévaloir une approche très pragmatique en estimant que la parfaite information de l'agent résultait du fait que l'assemblée générale des personnels du lycée avait été informée le 27 janvier 2003 des mesures envisagées pour rétablir la sécurité dans l'établissement scolaire. En second lieu, l'arrêt rappelle qu'à défaut de pouvoir justifier des conditions du droit de retrait, la règle dite du "service fait" implique que l'agent soit l'objet d'une retenue sur traitement, comme s'il était gréviste (2).

• Arrêté fixant la rémunération d'un agent : absence d'intérêt à agir d'une union de syndicats de fonctionnaires (CE 3° et 8° s-s-r., 2 juin 2010, n° 309445, Centre communal d'action sociale de Loos, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2027EYQ)

Dans une décision du 2 juin 2010, le Conseil d'Etat a jugé qu'une union de syndicats (en l'occurrence, la Fédération autonome de la fonction publique territoriale du Nord-Pas-de-Calais) ne justifie pas d'un intérêt suffisant lui donnant qualité pour demander l'annulation d'un arrêté attribuant au secrétaire général de la commune de Loos une rémunération au titre de ses activités de direction du centre communal d'action sociale.

Ainsi que le rappelait H. Toutée dans ses conclusions dans l'affaire "Syndicat CGT des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux CGT de la mairie de Nîmes" (3), le droit français est soucieux de l'application de la maxime de Jean de la Fontaine, dans Le fermier, le chien et le renard : "Que si quelque affaire t'importe. Ne le fais point par procureur", consacrée par les juristes par l'adage "nul ne plaide par procureur".

La question de la recevabilité des actions intentées par des organisations syndicales à l'encontre de mesures individuelles soulève, à cet égard, plusieurs difficultés. Comme le notait H. Toutée (concl. précitées) "l'idée centrale de la jurisprudence nous semble être que les groupements, et, notamment, les syndicats, ne peuvent attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir que les décisions portant atteinte aux intérêts collectifs de leurs membres, à l'exclusion de celles lésant seulement des intérêts individuels. Ces dernières ne relèvent que de l'action individuelle, précisément". Selon une jurisprudence bien ancrée, les syndicats de fonctionnaires ne sont recevables qu'à déférer au juge de l'excès de pouvoir les actes considérés comme ayant des incidences positives pour les agents (nomination par exemple). La décision portant fixation de la rémunération d'un fonctionnaire pour des tâches exercées en complément de ses missions principales ne peut, bien qu'elle ne puisse être qualifiée de "négative" (il n'est pas certain qu'il s'agisse pour autant d'une mesure véritablement "positive" dès lors que l'agent a réellement exécuté les tâches pour lesquelles il est rémunéré), être l'objet d'un recours en annulation diligenté par un syndicat (4). La solution est compréhensible dans la mesure où l'arrêté litigieux, même s'il octroie un avantage à un agent, ne risque pas d'en léser d'autres, compte tenu de la nature de la rémunération en cause. Partant, l'on ne peut y voir une atteinte aux intérêts collectifs des membres de l'organisation syndicale (5).

C'est donc bien la nature de la décision objet du recours en excès de pouvoir et non la qualité même de l'auteur de ce recours qui a conduit à l'irrecevabilité. De ce fait, l'arrêt commenté indique que les unions sont susceptibles a priori d'exercer un recours dirigé contre une décision individuelle, confirmant, ainsi, l'arrêt d'Assemblée du 12 décembre 2003 "USPAC CGT - Syndicat CGT des personnels des affaires culturelles" (6), et que ce n'est qu'eu égard à la portée de l'arrêté attaqué que l'action en irrecevable.

• Refus de titularisation d'un contractuel handicapé : priorité à l'insertion professionnelle (CE 3° et 8° s-s-r., 26 mai 2010, n° 305356, Mme Bolliet, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6879EX3)

L'article 38 du statut général applicable aux fonctionnaires territoriaux, à savoir la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale N° Lexbase : L7448AGX), crée une hypothèse particulière d'intégration des personnes handicapées dans les cadres d'emplois de la fonction publique. Ce texte permet la titularisation directe après une période d'emploi sous statut contractuel. Il s'agit d'une dérogation classique au principe du recrutement après concours (loi n° 84-53, article 36). Le contrat préalable à la titularisation a une durée qui correspond à celle du stage applicable aux fonctionnaires stagiaires du cadre d'emploi concerné. Le statut général prévoit, cependant, que le contrat est renouvelable, pour une durée qui ne peut excéder la durée initiale du contrat. A l'issue de cette seconde période, les intéressés sont titularisés sous réserve qu'ils remplissent les conditions d'aptitude pour l'exercice de la fonction.

Dans une décision du 26 mai 2010, le Conseil d'Etat a jugé que "c'est seulement dans le cas où, malgré les mesures prises pour favoriser son intégration professionnelle après qu'il a été procédé à une évaluation de ses compétences, il apparaît en définitive inapte à exercer ses fonctions", que la personne handicapée recrutée sur le fondement de l'article 38 de la loi du 26 janvier 1984 peut faire l'objet d'un licenciement. Par suite, le juge de cassation censure l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon ayant rejeté le recours en annulation dirigé contre la décision de licenciement prise par le président du conseil général de l'Ain, au motif que l'illégalité des conditions dans lesquelles le contrat d'un tel agent est renouvelé était, en tout état de cause, sans influence sur la légalité du refus de titularisation.

En l'espèce, l'autorité territoriale avait décidé de licencier l'agent, adjoint administratif au sein de la bibliothèque départementale de prêt, après avoir décidé préalablement le renouvellement de son contrat. La question qui se posait était celle de savoir si le licenciement de l'agent, au terme de ce renouvellement, devait nécessairement être justifié par l'inaptitude de l'agent aux fonctions, du fait de son handicap. La décision tranche dans un sens favorable aux personnes handicapées, puisqu'il en ressort que l'administration doit favoriser leur intégration professionnelle, après avoir procéder à une évaluation de leurs compétences. Comme le notait le professeur H. Rihal dès 2005, le dispositif de renouvellement du contrat avant titularisation "est un moyen de vérifier leur aptitude à la fonction, aptitude qu'on ne peut sanctionner, pour les fonctionnaires non handicapés, que par un licenciement à l'issue de leur stage" (7).

Néanmoins, à la différence du fonctionnaire-stagiaire valide, le juge administratif va exercer un contrôle assez strict sur la décision de refus de titularisation. L'on sait, en effet, que le licenciement du stagiaire à la fin de la période de stage constitue une mesure qui n'a pas à être motivée (8), sur lequel le juge n'exerce qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation (9). La situation est toute autre pour les personnes handicapées, dont le recrutement comme contractuel représente une forme de "pré-intégration" dans un corps ou un cadre d'emploi. Ce n'est donc qu'en présence d'une inaptitude relative à la fonction, avérée par la période probatoire du contrat, que la titularisation ne pourra avoir lieu. Ce n'est donc que si la personne handicapée, sans s'être révélée inapte à exercer ses fonctions, n'a pas fait la preuve de capacités professionnelles suffisantes (décret n° 96-1087 du 10 décembre 1996, art. 8 N° Lexbase : L1076G8D), que le renouvellement pourra être décidé. Une fois celui-ci exécuté, l'administration ne pourra se résoudre au licenciement que s'il est démontré que l'insertion professionnelle est devenue impossible, après évaluation des compétences de l'agent. Le licenciement ne peut sanctionner qu'une inaptitude et n'est pas possible, comme c'est le cas à la fin d'un stage probatoire, dans le seul but de se séparer d'un agent faisant preuve d'une insuffisance professionnelle (10).

Cet arrêt, dont la solution apparaît logique, trouve sa justification dans les textes qui régissent les modalités particulières d'intégration sans concours des personnes handicapées dans la fonction publique territoriale (décret n° 96-1087, précité). Mais surtout, il répond à l'exigence générale de prise en considération du handicap et de compensation de celui-ci (11), inscrite à l'article 6 sexies du titre I du statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires N° Lexbase : L6938AG3) par l'article 31 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (N° Lexbase : L5228G7R) : "afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, les employeurs prennent, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10° et 11° de l'article L. 323-3 du Code du travail (devenu l'article L. 5212-13 N° Lexbase : L4548IE8) d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer et d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée".

L'on rappellera, à cet égard, que le Conseil d'Etat a consacré l'existence d'un principe général du droit suivant lequel "lorsqu'il a été médicalement constaté qu'un salarié se trouve de manière définitive atteint d'une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l'employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d'impossibilité, de prononcer son licenciement" (12). Il est logique qu'une personne handicapée, recrutée par la voie d'une procédure dérogatoire puisse bénéficier d'un droit équivalent (13).

Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et Avocat à la cour

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(1) CE 2° et 7° s-s-r., 16 décembre 2009, n° 320840, Ministre de la Défense, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6012EPD) ; TA Cergy-Pontoise, 28 septembre 2006, n° 0509448, LIJ MEN, 2006, n° 109, p. 10.
(2) TA Cergy-Pontoise, 16 juin 2005, n° 0106154, Moreau c/ Recteur académie Versailles, AJFP, mai 2006, p. 150, comm. R. Fontier ; voir également, O. Négrin, Le versement de la rémunération la règle du service fait, JCP éd. A, 19 janvier 2009, n° 2019.
(3) CE Contentieux, 13 décembre 1991, n° 74153, Syndicat CGT des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes (N° Lexbase : A0115ARP), RFDA, 1993, p. 250.
(4) Pour l'irrecevabilité d'un recours à l'encontre du refus de payer leur rémunération aux agents non titulaires : CE 4° et 5° s-s-r., 22 janvier 2007, n° 288568, Union Fédérale Equipement - CFDT (N° Lexbase : A7109DTH).
(5) Voir CE 9° et 10° s-s-r., 23 mars 2005, n° 268496, Syndicat national de l'enseignement technique agricole public (N° Lexbase : A3940DHE), Rec. CE, 2005, Tables, p. 1012 : irrecevabilité d'une action dirigée contre une note de service se rapportant à la rémunération des agents.
(6) CE Contentieux, 12 décembre 2003, n° 239507, USPAC CGT (N° Lexbase : A4184DA9), RFDA, 2004, p. 322, concl. Le Chatelier, Dalloz, 2005, p. 26, obs. P.-L. Frier.
(7) L'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique après la loi du 11 février 2005, RDSS, 2005, p. 394.
(8) CE 3° et 8° s-s-r., 21 janvier 2008, n° 285166, Mme Edreira Castro (N° Lexbase : A5934D4K), Dr. adm. 2008, comm. 56, obs. E. Glaser.
(9) CE 3° et 8° s-s-r., 16 février 2005, n° 262820, Commune d'Olivet (N° Lexbase : A7086DGK), Cah. fonct. publ., mai 2005, p. 37, comm. M. Guyomar, AJFP, 2005, p. 267.
(10) Sur le contrôle porté par le juge sur une décision de licenciement d'une personne handicapée en fin de stage, voir TA Nantes, 30 septembre 2009, Ponge, AJFP, 2010, p. 70, concl. Christien.
(11) F. Dieu, La condition d'aptitude physique dans la fonction publique, AJFP, 2009, p. 203.
(12) CE 5° et 7° s-s-r., 2 octobre 2002, n° 227868, CCI Meurthe-et-Moselle (N° Lexbase : A9513AZD), AJDA, 2002, p. 1294, concl. Piveteau, note M.-C. de Montecler.
(13) Sur le reclassement, voir R. Fontier, Droit et pratique du reclassement pour maladie ou handicap, AJFP, 2008, p. 246.

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