[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Mars 2016

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201), retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Le Professeur Le Corre a sélectionné un arrêt publié au Bulletin rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er mars 2016 (Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-14.716, FS-P+B) qui énonce à la manière d'un arrêt de principe que "sauf disposition contraire du jugement arrêtant le plan de cession, la cession judiciaire forcée du bail commercial en exécution de ce plan n'est pas soumise aux exigences de forme prévues par ce contrat". Emmanuelle Le Corre-Broly commente, pour sa part, un jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre du 1er mars 2016 qui avait à répondre à l'inédite et épineuse question de savoir si le créancier hypothécaire impayé pouvait demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective (T. com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, n° 2015003678).

• Cession du bail commercial selon les voies du droit commun ou selon la voie de la cession judiciaire : du pareil au même ? (Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-14.716, FS-P+B N° Lexbase : A0778QYH ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3860EUI)

Le Code de commerce institue une cession judiciaire des contrats, applicable aux contrats limitativement énumérés par L. 642-7, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L7333IZM), dans la rédaction que lui donne la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), par l'article L. 621-88, alinéa 1er, du même code (N° Lexbase : L6940AIU), avant la loi de sauvegarde des entreprises.

Du fait de l'existence de la cessibilité du bail, en application de l'article L. 145-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L5033I3S), la question pouvait légitimement se poser de savoir si une cession judiciaire de ce même bail était possible, lorsque l'absence de cession du bail aurait ôté toute pertinence au plan de cession, dans la mesure où l'exploitation n'aurait pu être poursuivie. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a clairement répondu par l'affirmative. Si le jugement arrêtant le plan prévoit, par une mention expresse, la cession du droit au bail, cette cession est judiciaire (1).

Pour sa part, la législation sur les baux commerciaux prévoit une quasi-cession légale du contrat de bail en cas de cession du fonds de commerce. En effet, l'article L. 145-16 du Code de commerce répute nulles, "quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise". La cession d'un fonds de commerce n'inclut toutefois pas nécessairement celle du droit au bail (2). Il convient de préciser que le dispositif ne concerne que le bail, laissant ainsi soumis à l'application du droit commun, le contrat de crédit-bail immobilier (3). Pour ce dernier, seules les dispositions relatives à la cession judiciaire des contrats ont vocation à s'appliquer.

A quoi bon cette double possibilité de cession du bail selon les voies du droit commun et par voie de cession judiciaire ? La distinction n'est pas purement académique, ainsi que permet de s'en convaincre l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, le 1er mars 2016, appelé à la publication au Bulletin.

En l'espèce, une cession d'entreprise incluant la cession judiciaire du droit au bail est intervenue au profit d'une société. Le bail prévoyait, selon une clause classique, la rédaction d'un acte authentique en cas de cession. Cette forme n'ayant pas été respectée, le bailleur a assigné le cessionnaire en résiliation et en expulsion. Les juges du fond avaient fait droit à la demande en considérant que le non-respect de l'exigence de forme constituait une infraction aux clauses du bail qui présente un caractère de gravité suffisante pour conduire à la résiliation de celui-ci.

La question posée à la Cour de cassation, saisie par le repreneur, était de savoir si la prévision du contrat de bail selon laquelle sa cession supposait la rédaction d'un acte authentique s'imposait en cas de cession judiciaire du contrat de bail, dans le cadre d'une cession d'entreprise. Sans surprise, à notre sens, la Cour de cassation casse la décision des juges du fond, et répond à la manière d'un arrêt de principe, au visa de l'article L. 642-7 du Code de commerce, que "sauf disposition contraire du jugement arrêtant le plan de cession, la cession judiciaire forcée du bail commercial en exécution de ce plan n'est pas soumise aux exigences de forme prévues par ce contrat". En d'autres termes, la cession judiciaire du bail est exclusive du respect de toutes clauses restrictives de cession.

La solution ici dégagée par la Cour de cassation s'inscrit dans la lignée des décisions qui, sur le fondement du principe d'ordre public de la cession judiciaire des contrats, invalident les clauses restrictives de la cession (4).

La solution s'applique pleinement en matière de cession judiciaire du bail des locaux professionnels et revêt ici une importance de premier plan, dans la perspective du redressement de l'entreprise par la voie de sa cession.

Ainsi, la clause d'agrément est-t-elle privée d'effet en cas de cession judiciaire du bail (5). Il en est de même des pactes de préférence (6).

Au contraire, lorsque la cession du bail des locaux professionnels n'intervient pas judiciairement, mais par les voies du droit commun (C. com., art. L. 145-16), les clauses insérées au bail, dès lors qu'elles n'ont pas pour effet d'empêcher la cession, devront être respectées. Pleine efficacité doit ainsi être reconnue à la clause d'agrément (7), qui interdit la cession du bail sans l'accord du bailleur.

De même, si la cession du bail n'est pas judiciaire, il faut reconnaître efficacité aux pactes de préférence.

Identiquement, il y aura place à respecter toutes les clauses par lesquelles le bailleur enferme dans certaines formes la cession du bail (8). Il pourra s'agir de l'obligation de rédiger un acte authentique pour la cession du bail permettant au bailleur d'être en possession d'un titre exécutoire. Il pourra être question du respect des clauses prévoyant la délivrance d'une copie exécutoire au bailleur, la signification par acte extrajudiciaire de la cession de bail intervenue ou encore de la clause obligeant à appeler le bailleur à la rédaction de l'acte de cession sous la même forme.

On mesure ainsi tout l'intérêt pour le repreneur de prévoir une cession judiciaire du bail des locaux professionnels et ne pas se contenter d'une cession en application de l'article L. 145-16 du Code de commerce.

Par la mise à l'écart des clauses restrictives de cession, il s'agit de ne pas laisser la cession au bon vouloir du cocontractant, puisqu'il n'en a pas la maîtrise. Mais ces clauses ne seront réputées non écrites que dans les rapports du cédé et du cessionnaire. Elles conserveront leur efficacité en cas de cession du contrat au cessionnaire du repreneur (9).

Terminons en indiquant que la solution ici posée vaut pour la cession judiciaire du bail commercial. N'est pas visée par le Code de commerce, au rang des contrats cessibles, la sous-location. Le caractère limitatif de la liste des contrats cessibles doit conduire à son exclusion. En pratique, il existe pourtant des cessions judiciaires de contrats de sous-location. La Cour de cassation n'a pas été amenée à déterminer si ces contrats rentrent bien dans la liste des contrats cessibles. Leur cession n'est pas sans faire naître de difficultés. Ainsi, le contrat de crédit-bail immobilier peut prévoir que toute sous-location devra être préalablement autorisée par le crédit-bailleur. La sous-location non autorisée n'est pas nulle, mais seulement inopposable au crédit-bailleur. Il en résulte qu'elle produit ses effets entre le crédit-preneur et le sous-locataire. L'insertion dans l'acte de cession du contrat de sous-location de la condition suspensive d'autorisation par le crédit-bailleur est sans effet, dès lors qu'elle vient contrarier le dispositif du jugement arrêtant le plan de cession, qui prévoyait la cession de ce contrat sans réserver la condition suspensive (10).

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• L'impossible attribution judiciaire de l'immeuble dans le cadre d'une procédure collective (T. com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, n° 2015003678 N° Lexbase : A1871Q7G ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4631EU3)

L'attribution judiciaire est une prérogative offerte au créancier de faire ordonner en justice que le bien sur lequel porte sa sûreté lui demeurera en paiement. Ce mécanisme est précieux en ce qu'il évite au créancier le concours avec les titulaires de privilèges généraux, notamment le super privilège des salaires. L'attribution judiciaire était initialement prévue en faveur des créanciers gagistes (11). Depuis l'ordonnance du 23 mars 2006, relative aux sûretés (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH), cette possibilité a également été reconnue au créancier hypothécaire (12). L'article 2458 du Code civil (N° Lexbase : L6532HWT) dispose en effet, désormais, que "à moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les lois sur les procédures civiles d'exécution, auxquelles la convention d'hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement". Le texte précise, cependant, que cette faculté n'est pas offerte au créancier hypothécaire si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur. Cette faculté est-elle également écartée lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective ? Telle est la question sur laquelle s'est récemment penché le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre dans une espèce où le créancier hypothécaire avait sollicité l'attribution judiciaire de l'immeuble alors que la société débitrice faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire. Dans son jugement du 1er mars 2016, cette juridiction du premier degré n'a pas fait droit à la demande d'attribution judiciaire au motif que "l'attribution judiciaire vaut paiement et [qu']elle bouleverse l'ordre des paiements fixé par le législateur dans les procédures collectives". Cette décision rendue par les juges du fond mérite que l'on s'y attarde car, à notre connaissance, il s'agit de la première fois qu'est évoquée en jurisprudence cette question de l'impossibilité pour un créancier hypothécaire d'obtenir l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire.

La difficulté dont il est ici question est née de la symétrie organisée par l'ordonnance du 23 mars 2006 entre les modes de réalisation du gage et ceux de l'hypothèque conventionnelle. Rappelons qu'en dehors de l'existence d'une procédure collective, le créancier gagiste et le créancier hypothécaire ont le choix entre trois modes de réalisation de leur sûreté. A défaut de paiement de la dette garantie, ils peuvent poursuivre la vente du bien (C. civ., art. 2346 N° Lexbase : L1173HIB, en matière de gage, et C. civ., art. 2458, en matière d'hypothèque) ou solliciter l'attribution judiciaire du bien (C. civ., art. 2347 N° Lexbase : L1174HIC, en matière de gage, et C. civ., art. 2458, en matière d'hypothèque). Enfin, il peut être convenu entre le constituant et le créancier qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien sur lequel porte la sûreté (C. civ., art. 2348 N° Lexbase : L1175HID, en matière de gage, et C. civ. art. 2459 N° Lexbase : L6533HWU, en matière d'hypothèque (13)). Cette dernière possibilité est désignée sous le vocable de "pacte commissoire".

A l'occasion de la procédure collective du constituant de la sûreté, le jeu du pacte commissoire est clairement écarté par le livre VI du Code de commerce. L'article L. 622-7 (N° Lexbase : L7285IZT) dispose, en effet, que le jugement ouvrant la procédure fait obstacle à la conclusion ou à la mise en oeuvre d'un tel pacte.

La vente forcée du bien est également écartée en toute phase de la procédure car elle contrarierait ouvertement deux règles fondamentales du droit des procédures collectives : celle de l'arrêt des poursuites individuelles et celle de l'interdiction des paiements des créances antérieures.

Ces règles semblent également exclure, sauf texte contraire, toute possibilité pour le créancier d'obtenir l'attribution judiciaire du bien objet de la sûreté. En effet, ainsi que le soulignent les doctrines civiliste (14) et faillitiste (15), l'attribution judiciaire peut être qualifiée de dation en paiement (judiciaire ici), c'est-à-dire de remise à titre de paiement d'une chose différente de celle qui faisait l'objet de l'obligation. Cette qualification rend, par principe, impossible l'attribution judiciaire pendant la procédure collective car cette dation en paiement violerait ouvertement la règle de l'interdiction des paiements. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence exclut toute possibilité d'attribution judiciaire en période d'observation (16). En est-il de même lorsque la procédure est une liquidation judiciaire ? La réponse est assurément négative en matière de gage car un texte spécial -l'article L. 642-20-1, alinéa 2 (N° Lexbase : L3466ICD)- prévoit de la manière la plus claire qui soit que "le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire".

En matière d'hypothèque, on cherchera en vain dans le Code de commerce une disposition analogue. Ainsi, faute de texte particulier, il semble impossible pour le créancier hypothécaire de solliciter l'attribution judiciaire, même si la procédure collective est une liquidation judiciaire. La doctrine est cependant divisée sur cette question. Certains auteurs, dont nous partageons l'avis, considèrent qu'en l'absence de disposition spéciale autorisant l'attribution judiciaire immeuble, les règles de l'interdiction des paiements des créances antérieures et celle de l'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution doivent conduire à en interdire l'exercice (17), alors que d'autres auteurs sont d'un avis contraire (18). La question qui se trouve désormais dans les "tuyaux judiciaires" ne devrait pas tarder à être clairement tranchée par les hauts magistrats. La réponse que ceux-ci y apporteront sera de première importance pour le créancier hypothécaire mais également pour la caution. En effet, en matière de gage, la Cour de cassation a jugé que le créancier gagiste qui négligeait de demander l'attribution judiciaire commettait une faute dont pouvait se prévaloir la caution qui se trouvait alors déchargée par le jeu de l'article 2314 du Code civil (N° Lexbase : L1373HIP) (19). Il en a été jugé de même lorsque l'exercice de l'attribution judiciaire du gage avait été tardif, entraînant une dépréciation importante de la valeur du bien gagé (20). Si la Cour de cassation fixait sa jurisprudence dans un sens contraire à la décision ici rapportée, les solutions adoptées en matière d'attribution judiciaire du gage auraient naturellement vocation à être transposées en matière d'attribution judiciaire de l'immeuble en liquidation judiciaire. Dans l'attente, et par prudence, les créanciers hypothécaires, par ailleurs bénéficiaires d'un cautionnement, seraient sans doute bien avisés de solliciter l'attribution judiciaire de l'immeuble afin que leur immobilisme ne puisse pas, un jour, leur être reproché par la caution.

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201)

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(1) Cass. com., 9 mai 2007, n° 05-20.057, F-D (N° Lexbase : A1095DWH) ; Gaz. proc. coll. 2007/4, p. 42, note D. Voinot.
(2) Cass. com., 9 mai 2007, n° 05-20.057, F-D, préc. et les obs. préc..
(3) Cass. com., 11 mars 1997, n° 94-15.678, inédit (N° Lexbase : A2680AGD), Dr. sociétés, 1997, n° 82, obs.Y. Chaput.
(4) F. Kendérian, n° 120 et s. ; nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 8ème éd., 2015/2016, n° 582.65.
(5) Cass. com., 6 décembre 1994, n° 91-17.927, publié (N° Lexbase : A6488ABW), Bull. civ. IV, n° 368 ; CA Paris, 3ème ch., sect. B, 25 juin 2004, n° 2004/2812.
(6) Ainsi, CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 15 janvier 2013, n° 12/17592 (N° Lexbase : A1232I3Z), F. Kendérian, Lexbase, éd. aff., 2013, n° 433 (N° Lexbase : N6438BTM).
(7) Cass. com. 3 juin 2009, n° 07-15.708, F-D (N° Lexbase : A6170EHY) ; Gaz. proc. coll. 2009/3, p. 21, note F. Kendérian.
(8) Cass. com., 26 octobre 1993, n° 91-15.877, publié (N° Lexbase : A5754ABQ), Bull. civ. IV, n° 362 ; JCP éd. N, 1994, n° 8, p. 65, obs. C. Destame.
(9) CA Versailles, 2 février 1995, AJDI, 1995, 588, note J.-P. Blatter.
(10) Cass. civ. 3, 18 septembre 2012, n° 10-30.696, F-D (N° Lexbase : A2495ITL).
(11) Ainsi qu'aux créanciers nantis à une époque où ce terme avait une autre définition que celle qu'il a aujourd'hui. En effet, avant l'ordonnance du 23 mars 2006, le nantissement désignait un gage sans dépossession. Depuis lors, le nantissement désigne la sûreté réelle portant sur un bien meuble incorporel (exemple : nantissement de compte titre, nantissement de fonds de commerce, nantissement de créance).
(12) Une discussion est compte pour domaine de l'attribution judiciaire, certains auteurs considérant qu'elle n'est plus ouverte qu'en cas d'hypothèque conventionnelle, au regard de la rédaction de l'article 2458 du Code civil qui vise "la convention hypothécaire", ce qui pourrait laisser à penser que l'hypothèque légale et hypothèque judiciaire resterait tenue à l'écart du domaine de l'attribution judiciaire. Sur la question, v. not., L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, 9ème éd., LGDJ, n° 686.
(13) Cette faculté étant exclue si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur (C. civ., art. 2459).
(14) L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, préc., n° 686.
(15) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 563.82.
(16) Cass. com., 6 mars 1990, n° 88-16.036, publié (N° Lexbase : A4125AGU), Bull. civ. IV, n° 67 ; Cass. com., 28 mai 1996, n° 94-16.269, publié (N° Lexbase : A2473AB9), Bull. civ. IV, n° 144, D., 1996, Somm. 385, obs. S. Piedelièvre ; RD banc. et bourse, 1996, 211, obs. M.-J Campana et J.-M. Calendini ; sol. impl. Cass. com. 7 juill. 2004, n° 02-14.767, F-D (N° Lexbase : A0219DDH).
(17) P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 621.79 et Les incidences de la réforme du droit des sûretés sur les créanciers confrontés aux procédures collectives, JCP éd. E, 2007, Chron. 1185, p. 24 et s., spéc. p. 28, n° 37 ; A. Jacquemont, Procédures collectives, 6ème éd., 2009, Litec, n° 919 ; R. Dammann et G. Le Beuze, Réforme des sûretés et des procédures collectives : quelles sûretés choisir ?, Cah. dr. entr., 2007/2, p. 45 et s., spéc. p. 49 ; D. Legeais, L'appréhension du droit des sûretés par l'ordonnance du 18 décembre 2008, in Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA, 11 février 2011, n° 30, p. 27 et s., spéc. p. 29.
(18) M. Cabrillac, S. Cabrillac, Ch. Mouly et Ph. Pétel, Droit des sûretés, 9ème éd., Litec, 2010, n° 1095 ; F. Pérochon, Les sûretés immobilières classiques, in Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA, 11 février 2011, n° 30, p. 49 et s., spéc. p. 53, n° 23.
(19) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, n° 07-14.808, F-D (N° Lexbase : A7114D8Y).
(20) Cass. com., 17 février 2009, n° 07-20.458, FS-P+B (N° Lexbase : A2612ED4), Bull. civ. IV, n° 22 ; D., 2009, AJ 625 ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 43, n° 2, note P.-M. Le Corre ; JCP éd. E, 2009, 1347, n° 10, obs. M. Cabrillac ; Act. proc. coll., 2009, n° 103, note D. Legeais ; JCP éd. E, 2009, 1644, n° 14, obs. Ph. Simler ; RTDCiv., 2009, 555, n° 3, obs. P. Crocq ; nos obs. in Chronique, Lexbase, éd. aff., 2009, n° 342 (N° Lexbase : N8944BI4).

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