La lettre juridique n°642 du 4 février 2016 : Social général

[Projet, proposition, rapport législatif] A propos du rapport Badinter : tout ça ... pour ça ?

Réf. : Rapport sur les principes essentiels du droit du travail, du 25 janvier 2016 (N° Lexbase : X7292APR)

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par Christophe Radé, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale

le 04 Février 2016

Le 4 novembre 2015, le Premier ministre confiait à Robert Badinter le soin de constituer un comité de sages afin de dégager les "principes fondamentaux qui font" le droit du travail et d'adapter le Code "sans rien céder sur les principes de protection des salariés" et qui devront guider "la réécriture du Code du travail". Moins de trois mois plus tard, le comité vient de rendre ses propositions sous forme de 61 principes présentés brièvement dans un court texte de douze pages (I). Le rapport est conforme aux attentes du Premier ministre et révèle toutes les limites, et ambiguïtés, de ce qui devrait se jouer dans les mois à venir (II).
Résumé

Le comité formule 61 principes constituant les piliers sur lesquels repose le droit du travail, fruit de l'examen des textes constitutionnels, législatifs, internationaux et européens ainsi que les jurisprudences constitutionnelle, judiciaire et administrative. Ces principes devraient figurer dans un chapitre autonome placé en tête du Code du travail. Ils auront vocation à être développés par la commission en charge de la future réforme du Code du travail.

I - Des objectifs peu lisibles

Répondre à l'attente du pouvoir exécutif. La lecture du rapport ne constitue nullement une surprise pour qui avait en tête l'ouvrage de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen publié en juin 2015 (1) et l'objectif assigné au comité par le Premier ministre (2).

Formellement, le rapport de douze pages est encore plus minimaliste que l'était déjà l'ouvrage de soixante-dix-sept pages publié en juin 2015, dont il constitue une extension puisque Le travail et la loi ne portait que sur le contrat de travail, alors que le rapport du comité prétend embrasser l'ensemble du droit du travail et se divise en huit sections : Libertés et droits de la personne au travail ; Formation, exécution et rupture du contrat de travail ; Rémunération ; Temps de travail ; Santé et sécurité au travail ; Libertés et droits collectifs ; Négociation collective et dialogue social ; Contrôle administratif et règlement des litiges.

Le choix de cette méthode est assumé et le comité a "écarté le recours à des commentaires qui auraient alourdi le texte sans être indispensables et auraient contraint leur interprétation future" (page 5).

Voilà qui est tout de même fâcheux car en l'absence de commentaires, comment interpréter les intentions des auteurs, identifier avec certitude leurs sources d'inspirations, même si l'origine des principes peut certainement être retracée, comment se prémunir contre un risque d'interprétation déformante ?

Ces inconvénients n'en sont, toutefois, réellement, qu'à condition de voir dans ces articles l'énoncé de véritables principes-normes et pas seulement des affirmations incantatoires, programmatiques, car si au final ils ne jouent qu'un rôle symbolique, pour ne pas dire décoratif, en tête du futur Code, alors qu'importe.

"Mettre en lumière les piliers sur lesquels repose l'édifice" en travaillant "à droit constant". Comme l'indique Robert Badinter en guise de courte introduction, le rôle du comité n'était pas de proposer une refonte du Code du travail, tâche qui appartiendra à une commission future, ni même de faire oeuvre de proposition de nouveaux principes, mais "de procéder à une analyse des dispositions actuelles du droit du travail pour mettre en lumière les piliers sur lesquels repose l'édifice" (page 5).

Alors que le droit constant était bien le maître mot de la précédente recodification, intervenue en 2007 (3), la recodification qui s'annonce, et à laquelle ce rapport semble ouvrir la voie, n'a rien à voir avec le droit constant. Même s'il s'agit de reprendre certains principes dans les textes ou la jurisprudence, le choix de 61 articles n'est pas une photographie fidèle et donc neutre du droit positif ; la démarche impose des choix, des exclusions, des interprétations, bref, une intervention doctrinale qui façonne la matière et éloigne, par hypothèse, le résultat de l'état du droit actuel.

Il suffit, pour s'en convaincre, de prendre l'exemple du traitement du contentieux du travail par le comité, puisque l'article 59 ne reprend ni le principe de la conciliation, ni la paritarisme, ni le principe électif, pour affirmer que "les litiges en matière de travail sont portés devant une juridiction composée de juges qualifiés dans le domaine du droit du travail".

L'autorité douteuse des principes. C'est sans doute ici que l'ambition affichée peut être la plus sérieusement discutée.

Contrairement à ce que certains feignaient de croire, ces principes ne pouvaient constituer la partie législative du futur Code du travail, pour des raisons évidentes qui tiennent à l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S) et aux obligations constitutionnelles qui pèsent sur le législateur, chargé de préciser le contenu des droits fondamentaux et d'en prévoir également les garanties.

Le caractère minimaliste des principes ainsi formulés fait bien plus penser à une charte des droits sociaux, ce qui, d'ailleurs, expliquerait la composition du comité autour de neuf personnalités incontestables du droit du travail (4).

Mais alors pourquoi ne pas avoir choisi la voie de la Charte sociale constitutionnelle annexée à la Constitution, à l'instar de la Charte de l'environnement adoptée en 2004 (N° Lexbase : L0268G8G), et qui aurait utilement complété le Préambule de la Constitution de 1946, bien pauvre en droits sociaux fondamentaux. Pareille Charte aurait ancré ces principes plus solidement, auraient fourni au Conseil constitutionnel les instruments pour assurer la protection des droits des salariés dans les années à venir et dans la perspective de la recodification à venir, et redonné toute sa chance à la Constitution, face au contrôle de conventionalité qui s'exerce devant les juges ordinaires. Au moment où le Parlement s'apprête à voter une nouvelle réforme constitutionnelle pour inscrire dans la Constitution la déchéance de nationalité française pour les terroristes, n'y avait-il pas là une occasion historique de montrer que notre pays ne cède pas uniquement à la pression des événements et se projette également dans l'avenir ?

Au lieu de cela, le comité nous propose un chapitre préliminaire au Code du travail, par hypothèse impuissant à s'imposer au législateur qui n'est jamais tenu de respecter ses propres textes, avec un degré de généralité tel qu'il doit impérativement être complété par des dispositions d'application, présentes dans l'ouvrage de juin de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen mais absentes du rapport, et sans aucune effectivité ni véritable chaire.

Pire. Ce qui pourrait n'être pas grave s'agissant de principes d'origine législative est bien plus problématique s'agissant de principes supérieurs, constitutionnels ou internationaux, car en les traduisant dans la loi le comité donne le sentiment de les ravaler au rang de simples règles légales, diminuant symboliquement leur autorité.

Par ailleurs, pourquoi n'avoir consacré que certains principes constitutionnels, et pas d'autres ? Pourquoi avoir, par exemple, laissé de côté le droit à l'emploi et le devoir de travailler de l'alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) (5) ? Pourquoi avoir protégé les jeunes travailleurs (art. 8) et n'avoir pas consacré le droit des vieux travailleurs à une retraite digne (alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946) ?

II - Des principes sans véritable autorité

Le droit du travail limité au droit des travailleurs. L'exemple le plus fragrant de ces choix méthodologiques qui façonnent ces principes fondamentaux est celui de la totale ignorance des droits des entreprises, les principes consacrés par le comité étant tout entier tournés vers les droits des travailleurs. Il ne s'agit donc pas des principes "essentiels" du "droit du travail", mais seulement "des droits des travailleurs", ce qui n'est pas la même chose, ce qui explique certainement les réactions patronales au projet. Lorsqu'il reconnaît la liberté syndicale, l'article 44 ne vise que le salarié, et lorsqu'il reprend le principe de participation, l'article 47 vise encore les salariés, alors que ce principe s'applique également, et c'est nouveau, aux entreprises, depuis 2014 (6).

Le texte ne dit rien sur le libre choix des collaborateurs, pourtant consacré depuis 1989 par le Conseil constitutionnel, rien sur la liberté d'entreprendre, qui constitue pourtant, au vu de la jurisprudence dégagée par le Conseil ces dernières années, le principal fondement des censures législatives (7).

L'intérêt de l'entreprise apparaît, toutefois, comme une limite aux droits des salariés dans l'article 1er, et dans son article 6 pour régler la question de la liberté religieuse.

Réorganiser les principes fondamentaux. L'ordre d'exposé des principes traduit, tout d'abord, des choix en partie autres que ceux qui avaient conduit à la précédente refonte du Code en 2007, puisque le comité a choisi, par exemple, de soustraire la question des juridictions du travail aux règles applicables au contrat de travail, en la regroupant avec les principes applicables au contrôle des normes, de traiter la sécurité au travail avant les droits collectifs, de séparer les droits collectifs des dispositions applicables aux acteurs, ou encore d'inverser le traitement de la durée du travail et des rémunérations.

Les risques de l'énumération. Le risque propre à toute énumération est bien entendu d'oublier certains principes, ou de se voir reprocher d'en avoir choisi certains, au détriment d'autres. Ce risque est ici d'autant plus fort que le comité ne s'est pas contenté de promouvoir des principes existants dans l'actuel Code du travail, qui contenait de nombreux énoncés sous forme de principe, pour aller chercher certains autres principes, tant constitutionnels qu'internationaux, ce qui multiplie, bien entendu, les risques de révéler en creux les oubliés, ou les exclusions.

Des principes d'origine ou de valeur légale. La plupart des articles est directement inspirée des dispositions de l'actuel Code du travail : ainsi, les articles 1er (garantie des libertés et droits fondamentaux) et 10 (limites au pouvoir de direction) inspirés de l'article L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P) ; l'article 5 prohibant les discriminations et inspiré de l'article L. 1132-1 (N° Lexbase : L5203IZQ) ; l'article 7 prohibant les harcèlements issu des articles L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1 (N° Lexbase : L8840ITL) ; l'article 12 concernant la bonne foi inspiré par l'article L. 1222-1 (N° Lexbase : L0806H9Q) ; l'article 13 concernant le principe du CDI issu de l'article L. 1221-2 (N° Lexbase : L8930IAY) ; le principe de la période d'essai issu de l'article L. 1221-19 (N° Lexbase : L8751IAD) ; la finalité professionnelle des évaluations (article 15) issue de l'article L. 1221-8 (N° Lexbase : L0784H9W) ; la prise en compte de la grossesse et de la maternité (art. 17) issue des dispositions des articles L. 1133-1 (N° Lexbase : L0682H97) et suivants pour les différences de traitement, et L. 1225-17 (N° Lexbase : L5727IAD) et suivants concernant les congés ; les dispositions relatives à la mise à disposition (art. 18) issues de l'article L. 8241-1 (N° Lexbase : L3539I8L) ; le transfert des contrats de travail (art. 18) issu de l'article L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) ; le droit à une formation professionnelle (art. 20) issu de l'article L. 6111-1 (N° Lexbase : L2656IZE) ; l'adaptation au poste de travail (art. 21) issue de l'article L. 6321-1 (N° Lexbase : L6413IZK) ; le principe du contradictoire en matière disciplinaire (art. 22) issu de l'article L. 1332-1 (N° Lexbase : L1862H9T) ; la prohibition des sanctions pécuniaires de l'article 23 issue de l'article L. 1331-2 (N° Lexbase : L1860H9R) ; les modalités de rupture du CDI (art. 24) issues de l'article L. 1231-1 (N° Lexbase : L8654IAR) ; la liberté de rompre le CDI pour le salarié (art. 24) issu de l'article du même article L. 1231-1 ; la justification du licenciement (art. 26) issue des articles L.1232-1 (N° Lexbase : L8291IAC) et L. 1233-2 (N° Lexbase : L8307IAW) ; le principe du contradictoire en cas de licenciement (art. 26), reprenant les dispositions du droit disciplinaire (préc.) mais aussi des articles L. 1232-2 (N° Lexbase : L1075H9P) (motif personnel) et des dispositions applicables en matière économique, tant pour le licenciement individuel que pour les licenciements collectifs ; l'obligation de reclassement (art. 28) reprenant les dispositions des articles L. 1226-2 (N° Lexbase : L1006H97) (inaptitude) et L. 1233-4 (N° Lexbase : L2149KGP) (motif économique) ; le principe du préavis d'un délai raisonnable de l'article 29 issu des articles L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z) (motif personnel) et des dispositions applicables en matière économique ; le principe d'une indemnité de licenciement (art. 29) issu de l'article L. 1234-9 (N° Lexbase : L8135IAK) ; le droit à un salaire minimum (art. 30) issu de l'article L. 3231-2 (N° Lexbase : L0825H9G) ; le droit à une rémunération périodique (art. 32) ; etc..

D'autres sont également importés de dispositions légales, comme le droit au respect de la vie privée de l'article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY), repris à l'article 3 dans une formule modifiée.

Certains autres articles formalisent des principes d'origine doctrinale et jurisprudentielle, comme la conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle, à l'article 9, le principe de l'égalité de rémunération de l'article 31, issu de la jurisprudence "Ponsolle", le principe de faveur consacré à l'article 56, dont on peut également considérer qu'ils sont de nature légale.

Les oubliés légaux du comité. Le choix des principes est difficile, et la critique est aisée. Même si le travail de reprise semble complet, il met de côté certains, et n'en consacre d'autres que partiellement, traitant certains de manière plus complète que d'autres.

Le comité a également modifié certains principes, et ajouté à l'intégration de solutions jurisprudentielles, comme l'intégration du "bon fonctionnement de l'entreprise" au titre des limites aux droits et libertés des salariés, dans le très symbolique article 1er.

L'intégration directe de principes supra légaux. Mais, et de manière plus surprenante et problématique, d'assez nombreux principes sont issus de normes de valeur supra légales.

Certains résultent de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, comme l'article 4 consacré au principe d'égalité (8), l'article 6 issu des articles 10 (N° Lexbase : L1357A97) et 11 (N° Lexbase : L1358A98) de la Déclaration, voire de dispositions antérieures encore, comme le principe de liberté de l'activité professionnelle de l'article 11, directement emprunté au décret d'Allarde de 1791 et apparu dans les visas des arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation à partir de 1996 (9).

D'autres proviennent du Préambule de la Constitution de 1946, comme l'égalité entre les femmes et les hommes de l'article 4, le principe de participation des articles 47 et 52 et issu de l'aliéna 8 du Préambule de la Constitution de 1946, voire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme l'article 2 concernant le respect de la dignité de la personne au travail (10),

D'autres encore de traités internationaux, de chartes ou de déclarations, comme l'âge d'accès à l'emploi de l'article 8, issu des nombreuses conventions de l'OIT adoptées depuis la Convention n° 5 de 1919 sur l'âge minimum dans l'industrie ; la durée raisonnable de la période d'essai (article 14), reprise de l'article 2b de la Convention 158 de l'OIT de 1982 (N° Lexbase : L4795I3Y) ; le droit à une rémunération assurant des conditions de vie digne (art. 30), issu notamment de l'article 23 de la DUDH ; la liberté syndicale, l'indépendance de l'inspection du travail (art. 58).

Le rapport reprend également des formulations issues de juridictions internationales en charge du respect des droits de l'Homme, comme celle relative à la validité de la condition de représentativité comme condition d'exercice de certaines prérogatives syndicales (art. 46).

Certains principes inscrits dans des directives communautaires sont également identifiés par le comité, telle l'information du salarié sur les éléments essentiels de la relation de travail (art. 16) mettant en oeuvre la Directive 91/533/CEE du 14 octobre 1991 (N° Lexbase : L7592AUQ), le droit à un repos minimum (directive temps de travail), à des congés payés, à la santé et à la sécurité.

La consécration de droits privés de garanties. Le choix de s'en tenir aux principes fait difficulté dans un certain nombre d'hypothèses tant les garanties procédurales qui accompagnent l'affirmation du principe semblent déterminantes et consubstantielles du droit lui-même. C'est ainsi que se retrouve réaffirmé la protection des victimes de harcèlement (art. 7) ou de discriminations, sans rappeler, toutefois, que, dans cette dernière hypothèse, il n'y a pas de principe général mais une liste de motifs discriminatoires ciblés par le législateur. Le texte vise également les seules victimes et oublie les dénonciateurs et les témoins, et ne reprend pas non plus la règle probatoire propre aux victimes de discriminations et de harcèlement, pourtant capitale. On touche donc ici aux limites de l'exercice, car le principe de non-discrimination ne peut être qu'effectif que s'il s'accompagne de son régime probatoire particulier, et que si les sanctions sont fortes, tant sur le plan pénal (délit) que civil (nullité).

Des oublis. Le texte, qui a consacré certains principes fondamentaux du droit du travail, ne dit rien sur le principe selon lequel la responsabilité pécuniaire ne peut être engagée que pour une faute lourde, ni sur le principe selon lequel les frais engagés pour son activité professionnelle salariée sont à la charge de l'employeur.

Le texte affirme également le droit de grève, mais ne prohibe pas le lock-out, ni ne protège la liberté du travail et la liberté de ne pas faire grève contre les entraves.

Conclusion. La lecture des 61 principe fournit une bonne image des droits fondamentaux des travailleurs, et pourrait alimenter une charte sociale "à la française". Malheureusement, le choix a été fait de les placer en partie législative d'un futur Code du travail, sans véritable autorité ni véritable effectivité. Le jeu en valait-il alors la chandelle ?


(1) R. Badinter et A. Lyon-Caen, Le travail et la loi, Fayard, 2015, 77 pages.
(2) Notre étude Coup d'envoi de la réforme du Code du travail : le changement, c'est maintenant !, Lexbase Hebdo n° 633 du 19 novembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N9953BU8).
(3) Sur laquelle notre étude Le Code du travail nouveau est arrivé !, Lexbase Hebdo n° 253 du 22 mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3582BAW). Lire dernièrement M. Guyomar, Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle, JCP éd. G, 2015, p. 1271, et les réf. citées.
(4) Le nombre de neuf membres fait immanquablement penser aux neuf membres du Conseil constitutionnel. Le comité comportait, outre son président, ancien Garde des sceaux, ancien président du Conseil constitutionnel, ancien avocat, également ancien Professeur de droit privé et de sciences criminelles, un autre ancien membre du Conseil, également avocat et ancien Président de la section sociale du Conseil d'Etat, Olivier Dutheillet de la Motte, deux Professeurs de droits, Antoine Lyon-Caen (à la retraire de l'Université, mais devenu avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation) et Françoise Favennec-Héry, deux présidents ou ancien présidents de la Chambre sociale de la Cour de cassation, Alain Lacabarats et Jean-Yves Frouin, deux autres conseillers d'Etat, Yves Robineau et Gaëlle Dumortier, et une ancienne conseillère référendaire à la Chambre sociale de la Cour de cassation, Laurence Pécaut-Rivolier.
(5) Ce droit est également affirmé par l'article 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (N° Lexbase : L6817BHX).
(6) C'est d'ailleurs sur le caractère de nouveauté de la mise en cause de ce principe que la QPC mettant en cause l'égalité dans le financement du paritarisme avait été transmise au Conseil constitutionnel : notre étude Le financement des organisations professionnelles devant le Conseil constitutionnel (à propos de Cons. const., décision n° 2015-502 QPC, du 27 novembre 2015 N° Lexbase : A9181NXC), Lexbase Hebdo n° 636 du 10 décembre 2015 - édition sociale (N° Lexbase : N0314BWK).
(7) Pour une étude dans le cadre de la QPC, notre étude Droit du travail et QPC, Dr. soc., 2015, p. 497.
(8) Bien entendu, le principe d'égalité se retrouve très largement dans des instruments internationaux postérieurs.
(9) Cass. soc., 19 novembre 1996, n° 94-19.404 (N° Lexbase : A2126AAY) ; Bull. civ. V, n° 392.
(10) Cons. const., décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, consid. 2 (N° Lexbase : A8305ACL) : "Considérant que le Préambule de la Constitution de 1946 a réaffirmé et proclamé des droits, libertés et principes constitutionnels en soulignant d'emblée que : "Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés" ; il en ressort que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle".

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